Onzekerheid in het recht
Onzekerheid over de toekomst komt in het recht in twee soorten:
De eerste soort betreft de realiteit van een toekomstige gebeurtenis, de vraag of die al of niet zal plaats vinden en zo ja in welke vorm en wanneer. Vaak zijn er een groot aantal verschillende mogelijkheden en is deze soort onzekerheid maximaal. Soms is de het aantal mogelijkheden beperkt en kunnen er redelijke verwachtingen zijn, maar onzeker blijft de toekomst altijd. Er is geen symmetrie tussen verleden en toekomst en dat gaat op een of andere manier tegen onze intuïtie in. De neiging bestaat om ook de toekomst als zeker te zien maar dan achteraf en met terugwerkende kracht.
De tweede soort onzekerheid heeft betrekking op het bewijs. Gebeurtenissen hebben al plaats gevonden maar hoe precies en wie als dader of verantwoordelijke zal kunnen worden aangewezen is vooralsnog niet duidelijk.
Met de eerste vorm van onzekerheid hebben de autoriteiten te maken die zich bezig houden met ramppreventie. Zij moeten zich met een groot aantal verschillende scenario’s bezig houden. Soms is uitsluitend bekend dat de gevolgen van een ramp groot kunnen zijn, maar heeft men geen idee van de precieze aard en omvang van wat er kan gebeuren. Vaak heeft men op grond van ervaring in het verleden wel enig idee over de omvang van de risico’s en hoe die zich onderling verhouden, maar zelden voldoende om zich adequaat voor te kunnen bereiden op iedere eventualiteit. Wanneer achteraf dan functionarissen aansprakelijk worden gehouden voor het tekort schieten bij de ramppreventie wordt deze elementaire onzekerheid vaak over het hoofd gezien.
Met de tweede soort onzekerheid hebben strafrechters te maken, maar ook ieder ander die beroepshalve op gebeurtenissen moet reageren. De politie bijvoorbeeld die met vernielingen wordt geconfronteerd die vanuit een anonieme menigte worden gepleegd. Onzeker is dan de identiteit van de daders en als de daders als groep worden gearresteerd blijft onzeker wie van hen exact voor wat aansprakelijk is. Met een dergelijk probleem zitten de Israëli’s die willen optreden tegen de organisatoren van zelfmoorden en andere aanslagen. Ze weten dat organisaties als de Jihad, Hezbollah en Hamas verantwoordelijk zijn, want dat roepen die zelf. Ze weten ook dat de Palestijnse Autoriteit of buitenlandse regeringen fysiek, maar vaak niet politiek, in staat zouden zijn veel van dit soort aanslagen te voorkomen. Wat ze meestal niet weten is welke persoon in strafrechtelijke zin voor welke aanslag aansprakelijk is. Ook al weten ze vrij zeker wie moreel aansprakelijk is, omdat hij de leider van de organisatie is die de aanslag heeft uitgevoerd of omdat hij wapens of financiën verschaft, strafrechtelijk bewijs voor daderschap is meestal niet te leveren. Wie strafrechtelijk bewijs eist bij alle normschendingen, die accepteert dat in al dit soort gevallen eigenlijk niet tegen normschenders kan worden opgetreden. Er zijn normschendingen die geen overheid kan laten passeren zonder er tegen op te treden. In die gevallen tasten de bewijseisen het rechtskarakter van het overheidsoptreden aan.
Wat eigenlijk vreemd is en waar weinig aandacht aan gegeven wordt, is dat stilzwijgend de strafrechtelijke eisen die aan bewijs gesteld moeten worden ook zijn gaan gelden voor de zekerheid die we eisen voor het optreden van de politie tegen relschoppers of aan militair optreden tegen terroristen. Iedereen lijkt te zijn vergeten waar die strafrechtelijke bewijseisen vandaan zijn gekomen en waarom ze zo streng zijn. Het is misschien goed om daar nog eens bij stil te staan.
Ons strafrecht is voor het laatst grondig gereorganiseerd ten tijde van de Franse revolutie. Met “ons” bedoel ik hier de westerse samenleving en de landen die het westerse rechtssysteem hebben overgenomen. Dat zijn alle landen die onze normen en waarden delen. Vóór de revolutie lag de nadruk vooral op het beschermen van de samenleving tegen overtreders. Dat oude strafrecht had in de loop van de eeuwen een ontwikkeling doorgemaakt. Naarmate het aantal overtreders groter en de pakkans kleiner werd waren de straffen zwaarder geworden. Met het bewijsrecht werd het vaak zo nauw niet genomen. Soms moest de verdachte bewijzen dat hij onschuldig was. Soms gold alleen een bekentenis als bevredigend bewijs, maar kon een bekentenis als er een redelijke verdenking was met alle denkbare middelen, inclusief marteling, worden afgeperst.
Dat kon ook via maatregelen tegen vrienden en verwanten. De positie van strafrechtelijk verdachten was dus zwak. Net als tegenwoordig kwam het merendeel van de verdachten uit de onderste lagen van de samenleving en de standensamenleving van het Ancien Régime genoten laaggeplaatsten weinig maatschappelijke bescherming. Met de Franse Revolutie, of eigenlijk al in de eeuw ervoor, kwam in deze situatie verandering. Met de Verlichting ontstonden nieuwe inzichten in maatschappelijke verhoudingen en rechten van individuen, ook die van mensen uit de lagere rangen van de samenleving. Strafrecht werd gezien als een zo zware inbreuk op de burgerrechten, dat een krachtige bescherming van individuen op haar plaats leek.
Naast de bescherming van de samenleving tegen criminelen kreeg het strafrecht tevens de functie van bescherming van het individu tegen de willekeur van overheden en hoger geplaatsten in de samenleving. Dit karakter van het strafrecht bestaat nog steeds en maakt de uitvoering van de strafwet nogal omslachtig.
Het hybride en daarom wat precaire karakter zou mee horen te brengen dat in het strafrecht alleen normschendingen zouden worden ondergebracht die een ernstige schending van de waarden en normen inhouden. Tegelijkertijd zou er een aanwijsbare reden moeten zijn om te vrezen voor aantasting van de grondrechten van de verdachten als die anders dan via het strafrecht in rechte zouden worden betrokken. Is een van beide niet het geval dan zijn simpeler vormen van rechtsbedeling eerder op hun plaats. Wanneer een overheid tegen een vijand van buiten af optreedt hoort zij daarbij algemeen menselijke normen te respecteren maar niet de strafrechtelijke normen die gelden binnen de eigen samenleving tegen de eigen burgers en in vredestijd.
De verontwaardiging over het bestaan van Guantanamo Bay of tegen het optreden van de Israëlische regering tegen haar vijanden is daarom niet terecht. De terroristen die er door getroffen worden hebben niet dezelfde rechten als inwoners van de VS of van Israël in vredestijd, al hebben ze natuurlijk wel rechten. Het zou tijd worden dat die in een aanvullend protocol op de Geneefse conventies eens nader zouden worden gedefinieerd.
Dit artikel verscheen eerder vandaag ook op het Blog van Toon Kasdorp