De grondwet
Barbara Oomen pleitte in een pagina lang artikel in de Volkskrant (27/10/07) voor een grondwet als nationaal programma, met de nadruk op de aspecten die procestechnisch geen betekenis meer hebben, maar die de Nederlandse burger aan zouden kunnen spreken.
Oomen verwees naar een constitutioneel geschrift van de Amerikaan Thomas Paine, The Rights of Man, dat ik hier wat uitgebreider zal citeren dan zij dat deed. Het gaat om het vierde hoofdstuk, dat handelt over grondwetten (Applying Principle to Practice).
Paine, de Amerikaanse constitutionalist, is in de ogen van Oomen een aanhanger van de metajuridische leer. Dat is hoe dan ook niet de Nederlandse leer. Het uitgangspunt waarmee onze grondwet is gemaakt, is dat zij een wet is zoals de andere, zij het een die met veel ceremonieel is omkleed en minder gemakkelijk veranderd kan worden dan andere wetten. Dat de rechter wetten in formele zin in Nederland niet aan de grondwet toetsen kan hangt met dat uitgangspunt samen. Het Parlement en de Kroon gezamenlijk zijn verantwoordelijk voor alle wetten, inclusief de Grondwet.
Wetten, moet men verder bedenken, zijn er niet om gemakkelijk te worden gelezen, maar om effectief te kunnen worden toegepast. Dat geldt in de Nederlandse visie dus ook voor de grondwet. Ook met dat uitgangspunt zou veel van de inhoud beter en moderner kunnen worden geformuleerd en zou er ook veel uit kunnen worden geschrapt, maar met name niet de artikelen over de staatsinrichting, zoals Oomen suggereert..
Maar nu terug naar Paine. Ik citeer als volgt:
“That men mean distinct and separate things when they speak of constitutions and of governments, is evident; or why are those terms distinctly and separately used? A constitution is not the act of a government, but of a people constituting a government; and government without a constitution, is power without a right.
All power exercised over a nation, must have some beginning. It must either be delegated or assumed. There are no other sources. All delegated power is trust[1], and all assumed power is usurpation. Time does not alter the nature and quality of either.
In viewing this subject, the case and circumstances of America present themselves as in the beginning of a world; and our enquiry into the origin of government is shortened, by referring to the facts that have arisen in our own day. We have no occasion to roam for information into the obscure field of antiquity, nor hazard ourselves upon conjecture. We are brought at once to the point of seeing government begin, as if we had lived in the beginning of time. The real volume, not of history, but of facts, is directly before us, unmutilated by contrivance, or the errors of tradition.
I will here concisely state the commencement of the American constitution(s); by which the difference between constitution(s) and government(s) will sufficiently appear.
It may not appear improper to remind the reader that the United States of America consist of thirteen separate states, each of which established a government for itself, after the declaration of independence, done the 4th of July, 1776. Each state acted independently of the rest, in forming its governments; but the same general principle pervades the whole. When the several state governments were formed, they proceeded to form the federal government, that acts over the whole in all matters which concern the interest of the whole, or which relate to the intercourse of the several states with each other, or with foreign nations.
(…)
In this constitution were laid down, first, a declaration of rights; then followed the form which the government should have, and the powers it should possess — the authority of the courts of judicature, and of juries — the manner in which elections should be conducted, and the proportion of representatives to the number of electors — the time which each succeeding assembly should continue, which was one year — the mode of levying, and of accounting for the expenditure, of public money — of appointing public officers, etc., etc., etc.No article of this constitution could be altered or infringed at the discretion of the government that was to ensue. It was to that government a law. But as it would have been unwise to preclude the benefit of experience, and in order also to prevent the accumulation of errors, if any should be found, and to preserve an unison of government with the circumstances of the state at all times, the constitution provided that, at the expiration of every seven years, a convention should be elected, for the express purpose of revising the constitution, and making alterations, additions, or abolitions therein, if any such should be found necessary.
Here we see a regular process — a government issuing out of a constitution, formed by the people in their original character; and that constitution serving, not only as an authority, but as a law of control to the government. It was the political bible of the state. Scarcely a family was without it. Every member of the government had a copy; and nothing was more common, when any debate arose on the principle of a bill, or on the extent of any species of authority, than for the members to take the printed constitution out of their pocket, and read the chapter with which such matter in debate was connected.
(….)
It may not be improper to observe that (..)there is no such thing as the idea of a compact between the people on one side, and the government on the other. The compact was that of the people with each other, to produce and constitute a government. To suppose that any government can be a party in a compact with the whole people, is to suppose it to have existence before it can have a right to exist.
(…)
In (the two instances of ) changing the constitutions, the governments then in being were not actors either way. Government has no right to make itself a party in any debate respecting the principles or modes of forming, or of changing, constitutions. It is not for the benefit of those who exercise the powers of government that constitutions, and the governments issuing from them, are established. In all those matters the right of judging and acting are in those who pay, and not in those who receive.
A constitution is the property of a nation, and not of those who exercise the government. All the constitutions of America are declared to be established on the authority of the people. In France, the word nation is used instead of the people; but in both cases, a constitution is a thing antecedent to the government, and always distinct there from.
(…)
The laws which are enacted by governments, control men only as individuals, but the nation, through its constitution, controls the whole government, and has a natural ability to do so. The final controlling power, therefore, and the original constituting power, are one and the same power. “
Het is duidelijk dat in de visie van Paine, die zowel in de Amerikaanse als in de Franse constituante breed werd gedeeld, de grondwet wel degelijk naast grondrechten ook de staatsinrichting bevat. De grondrechten beperken de bewegingsvrijheid van de staat, niet van haar burgers. Wil men de mensenrechten tussen burgers onderling laten werken dan is daar naast de Grondwet ook reguliere wetgeving voor nodig[2]. De grondwet is in de Amerikaanse opvatting niet metajuridisch maar het juridische instrument waarmee de bevolking haar Overheid kan controleren. Dat dit in de praktijk door rechters wordt gedaan is een kwestie van praktische uitwerking. Terecht stelt Paine dat de Overheid zich buiten de inhoudelijke aspecten van een grondwetswijziging zou dienen te houden. Haar legitimiteit is immers op de grondwet in haar oorspronkelijke vorm gebaseerd en men hoort niet te zagen aan de poten van de stoel waarop men zit. De gaullistische methode, het onderwerpen van een grondwetswijziging aan een referendum, d.w.z. rechtstreeks aan het oordeel van de burgers, lijkt in die visie de enige consequente manier.
De opvatting van Edmund Burke in Reflections on the Revolution in France (1790), waar Paine’s werk een reactie op was, zijn bij veel mensen in Nederland onderhuids nog heersende leer: de samenleving is historisch ontstaan en heeft van nature een overheid, die niet door een grondwet in het leven is geroepen en wier functie door een grondwet niet kan worden beperkt. Een samenleving met haar overheid is geen construct, niet iets bedachts, het is een biologisch fenomeen ( van God gegeven, zou Groen van Prinsterer zeggen) dat wij min of meer moeten nemen zoals het is. Deze antirevolutionaire opvatting van Groen hoort vanouds tot het gedachtegoed van de AR-partij en nu dus van het CDA.
Nu door de ontwikkeling van de EU en de globalisering van het recht de grondwet veel van haar oorspronkelijke juridische betekenis heeft verloren, is het nu tijd om er een politiek instrument van te maken zoals Barbara Oomen voorstaat? Ik meen van niet. Men kan de grondwet vertalen in begrijpelijk Nederlands, zoals het Bureau Taal dat heeft gedaan, met hulp van Hammerstein e.a.. Een dergelijk stuk zou basis kunnen zijn voor een ”brede maatschappelijke discussie”, zoals Barbara Oomen dat wil, maar die discussie zou dan toch weer moeten uitmonden in een grondwetsherziening. Dat beperkt haar scope. Zij zou om die reden niet geschikt zijn als basis voor de bezinning op de vraag op welke manier Nederland nu eigenlijk geregeerd[3] wil worden. Ze zou wel kunnen fungeren als onderdeel van de documentatie die men voor een dergelijke discussie nodig zou hebben. Over de betekenis van de mensenrechten voor de manier waarop mensen in Nederland met elkaar omgaan lijken mij verder betere uitgangspunten denkbaar dan een gemoderniseerde tekst van de grondwet. Dat is geen Nederlands, maar een Westers probleem, dat in onze geglobaliseerde samenleving zal moeten worden bezien in de interactie tussen de Westerse en andere culturen.
[1] Het Angelsaksische begrip trust is niet zonder meer te vertalen als vertrouwen. Het refereert ook aan het deel van het recht dat te onderscheiden is van de Common Law en dat in hun jurisdicties algemeen wordt aangeduid met het woord Equity.
[2] Recht is niet beperkt tot wetten in formele zin, ook niet het recht in de instrumentele opvatting die advocaten daar van hebben. Maar strafrecht bijvoorbeeld, dat niet in een wet in formele en materiële zin is neergelegd is niet werkzaam. Ik bedoel een wet dus in de dubbele betekenis van zowel een alle burgers bindende regeling als van een regeling die tot stand is gekomen in samenwerking tussen Regering en Staten Generaal. Een grondwet die een opdracht in houdt van de burgers aan de door haar ingestelde overheid heeft geen directe werking en is dus geen wet in deze zin. Voor de handhaving van de mensenrecht tussen burgers onderling is een dergelijke grondwet een ongeschikt middel.
[3] Dat algemene onvrede over het functioneren van de overheid inclusief de daarbinnen opererende politieke partijen de reden is voor de huidige politieke instabiliteit, is een goed verdedigbare opvatting. Een discussie over dat onderwerp vergelijkbaar met de discussie voorafgaande aan de stichting van de Bataafse republiek is daarom zo’n vreemd idee nog niet.
Dit essay verscheen eerder op het Blog van Toon Kasdorp