Wat niet in onze grondwet staat, maar wat in de praktijk zo is gegroeid, omdat niemand er wat aan kan doen, dat is dat een Nederlandse rechter een verdrag naast zich neer kan leggen, omdat hij aan andere belangen een hogere waarde hecht.

Nee, zegt U dan, dat kan alleen onze hoogste rechter, de Hoge Raad der Nederlanden en dan is er meestal nog beroep mogelijk bij het Hof in Luxemburg. Bovendien worden in de Hoge Raad alleen rechters benoemd die zoiets nooit zouden doen. Maar het kan wel.

In de eerste plaats zijn er uitspraken waartegen geen hoger beroep of cassatie mogelijk is. Het bevel van een Hof aan de officier van justitie om iemand te vervolgen is zo’n voorbeeld. Dat kan het Hof doen ook wanneer het parket op redelijke gronden had besloten om niet te vervolgen. Er is dan geen instantie die het bevel van het Hof ongedaan kan maken. Dat is wat we indertijd met Wilders hebben meegemaakt. Die werd vervolgens dan wel weer vrijgesproken en de raadsheer plaatsvervanger, die de uitspraak had geformuleerd, waardoor hij zo ten onrechte werd vervolgd, zag zich gedwongen om ontslag te nemen. Maar toch hebben we meegemaakt dat een rechter de scheiding der machten kon negeren en een Kamerlid liet vervolgen omdat hij persoonlijk een andere politieke opvatting was toegedaan.

Er zijn ook ‘bestuursrechters’ waarvan de uitspraken niet door de reguliere hoogste rechter kunnen worden getoetst maar alleen door weer andere bestuursrechters. Zoals bekend heeft de derde Kamer van de Hoge Raad wel de bevoegdheid om bij onteigeningen en in het fiscale uitspraken te doen, maar kent het bestuursrecht voor de rest haar eigen procedures en zijn het gespecialiseerde bestuursrechters die daarin recht spreken. Ook als een verdragsbepaling door een bestuursrechter wordt toegepast of juist buiten aanmerking wordt gelaten is beroep op een reguliere rechter niet mogelijk. Hij of zij is dan als het ware voor het moment even ‘de hoogste rechter’. Tsja.

Er zijn meer van dit soort anomalieën. In Nederland bestaat geen verschil in rangorde tussen de grondwet en andere wetten. Een latere wet die in strijd komt met de grondwet geldt niettemin. Anders gezegd: de rechter kan wetten en verdragen niet aan de grondwet toetsen en dient ervan uit te gaan dat zij niet met de grondwet strijdig zijn als het parlement ze heeft aangenomen of goedgekeurd. Dat geldt ook voor wetten die bij hamerslag door de beide Kamers van het parlement zijn gekomen en waar geen Kamerlid zich ooit serieus mee bezig heeft gehouden.

Het Nederlands staatsrecht lijkt zo een ontsnappingsclausule te bevatten, die de Nederlandse overheid de mogelijkheid geeft door een latere wet van de grondwet af te wijken en daarmee ook aan de prioriteit van het internationale recht te ontkomen. Maar dat gebeurt in de praktijk niet.

De Europese Grondwet, in de vorm van het Verdrag van Lissabon, staat boven alle andere Europese en nationale wetten. Zij derogeert zoals dat heet aan het gewone Nederlandse recht en ook aan de bepalingen van de Nederlandse grondwet. Dat zegt die grondwet zelf. Nederlandse en de Europese rechters toetsen de Nederlandse wetgeving rechtstreeks aan de Europese regelgeving en geven bij strijdigheid voorrang aan de Europese.

Dat is als geldend recht niet nieuw, want ook de eerdere Europese verdragen zijn al bepalingen van internationaal recht en stonden daarom boven de Nederlandse wetten. Het Verdrag van Lissabon brengt wat dat betreft eigenlijk niet veel nieuws, al is het aantal terreinen waarop Europa het voortouw gaat nemen daarin behoorlijk uitgebreid.

Belangrijk is dat het Verdrag van Lissabon als nieuwe Europese grondwet en vormgever van de Unie in doel en strekking geen eindpunt is maar een begin. Het vetorecht van de lidstaten wordt ingeperkt, het Verdrag kan in de toekomst worden aangepast met gekwalificeerde meerderheden van zowel de lidstaten als de burgers van de EU. De grondwettelijke rechten van de lidstaten kunnen in opvolgende grondwetswijzigingen tot nul worden gereduceerd als daar in het buitenland voldoende stemmen voor te vinden zijn. Wie dat niet wilde had nee moeten stemmen, en toen dat niet bleek te helpen had hij bij de volgende Kamerverkiezingen alle partijen maar moeten boycotten die een nieuw referendum niet nodig vonden voor het uit handen geven van de Nederlandse soevereiniteit.

De Europese grondwet is een zo uitgebreid stuk wetgeving, dat praktisch niemand de hele inhoud kent of de consequenties ervan kan overzien. U kunt er daarom vanuit gaan dat zij tegenstrijdige of anderszins lastig uit te leggen bepalingen bevat. Alle bepalingen die er in voor komen zijn gelijkwaardig, dat wil zeggen dat het Hof van Justitie straks mag uitmaken wat geldend recht is als het meent dat dit uit de tekst niet duidelijk blijkt.

Staat er bijvoorbeeld in de grondwet dat volksgezondheid en onderwijs tot het exclusieve terrein van de lidstaten behoren, dan kunnen wetten en maatregelen van de lidstaten die daar betrekking op hebben niettemin buiten werking worden gesteld als het Hof van mening is dat een van de mensenrechtenbepalingen uit het verdrag dat vereist.

Caoutchouc bepalingen als de vrijheid van het verkeer van personen en goederen binnen de Unie hebben in het verleden verschillende keren gegolden als een pretext om wetten van lidstaten buiten toepassing te verklaren. Van dat soort multi-interpretabele bepalingen staan er nogal wat in de nieuwe grondwet.

Het lijkt een redelijk verlangen van de burgers van de EU dat de Europese ministers en regeringsleiders eens duidelijk op een rij zetten waar we staan en hoe zij verder willen met de Europese samenwerking. De grondwet in de vorm van het Verdrag van Lissabon is onduidelijk in haar consequenties en bovendien een onleesbaar mega stuk. Een nieuw kort en leesbaar document, waarvan iedereen begrijpt wat de gevolgen zijn en op grond waarvan een duidelijk beleid voor de toekomst mogelijk wordt, zou eventueel aan een nieuw referendum kunnen worden onderworpen in alle lidstaten. Dan zouden we misschien eindelijk weten waar we met Europa aan toe zijn.

---

Dit artikel verscheen eerder op het Blog van Toon Kasdorp