Zijn zaken als ‘Urgenda’ en repatriatie IS-kinderen signalen dat Nederland een dikastocratie geworden is? Ja èn Nee. Alexander van Gouwen zet het in perspectief.

Naar aanleiding van een paar opzienbarende rechterlijke uitspraken – zoals in de Urgenda-zaak – is er met name vanuit Forum voor Democratie (FvD) kritiek geuit dat de rechters te veel macht, die de politiek zou toebehoren, naar zich toe hebben getrokken. Dat heeft een tegenreactie opgeleverd van liberalen en rechters. Wat ik mis in de huidige discussie over dikastocratie (rechtersstaat) of dikastofobie (afkeer jegens de rechterlijke macht) is de inhoud ofwel de ideologie achter de ingenomen standpunten die die standpunten kan verhelderen en in het juiste perspectief kan positioneren.

De liberale paradox
De dominante ideologie van na WO II is het liberalisme. Het liberalisme zit dicht bij het anarchisme: net als het anarchisme acht het liberalisme macht per definitie corrumperend en onderdrukkend en dus een kwaad.  Anders dan het anarchisme acht het de macht van de Staat of de overheid echter wel een noodzakelijk kwaad, precies omdat zonder staatsbescherming van de burger deze een willoos slachtoffer wordt van andere burgers die sterker zijn. Waarmee macht en onderdrukking weer volop terug zouden keren. De Staat moet aldus de garantie vormen van de vrijheid van de burger (die een negatieve vrijheid is zoals Berlin die definieerde in z’n befaamde Two Concepts of Liberty (1958): vrij van onderdrukking of belemmering door anderen), zoals het in de economische sfeer een vrije markt moet garanderen hetgeen paradoxaal staatsbemoeienis vergt. Anders zouden grootbedrijven monopolies verwerven of kartels vormen en zo de vrije markt saboteren. De Staatsmacht is derhalve een paradox voor het liberalisme: zij is nodig om de burger te vrijwaren van (onderdrukkende) macht. Omdat in de natuur gelijkheid niet bestaat en er het recht van de sterkste geldt vergt het liberalisme mogelijk aldoor staatsbemoeienis om een gelijk speelveld voor allen in stand te houden (waarbij het liberalisme anders dan het socialisme wel meritocratisch is: mensen die meer waarde genereren verdienen meer en accumulatie van kapitaal is toegestaan).

De liberale uitholling van de politieke macht
Het liberalisme heeft verschillende manieren of tactieken om de macht – deze demon – zo klein mogelijk te houden of te maken. Zo is er de trias politica, die oorspronkelijk de macht opsplitste in drie machten maar ze nu in evenwicht moet houden. In beide gevallen om te voorkomen dat één macht absoluut wordt en dus sowieso corrumpeert. En er is de rechtsstaat die de rechten van het individu of de minderheid beschermt tegen de macht of dictatuur van de meerderheid (democratie). Maar ook bijvoorbeeld de vermarkting (‘neoliberalisme’) is een geliefde liberale manier om de politieke macht uit te hollen opdat de burger direct zelf kan kiezen wat hij of zij wil zonder enige staatsbemoeienis. Dit is in lijn met de liberale opvatting dat elke burger vrij moet zijn om zijn eigen geluk of concept van het goede leven na te jagen: de overheid is ‘neutraal’ en neemt dus geen opvatting in over het goede leven (waarmee het botst met het ‘liberaal perfectionisme’ van bijvoorbeeld de PVV, die met name de islam afwijst als een bedreiging van de liberale waarden: het ‘echte’ liberalisme wijst daarentegen zelfs antiliberale waarden niet af maar wil de burger ook daarin vrij laten). Daarbij ziet het liberalisme als typische Verlichtings-ideologie de mens ook wel als homo economicus: een rationele agent die maximale behoeftebevrediging nastreeft.

Recht in de plaats van macht
Het liberale ideaal is in feite de volledige afschaffing of castratie van elke vorm van macht (waaronder de democratie) door er recht voor in de plaats te stellen (zoals het politiek vervangt door economie). Dit zien we al bij Locke, een Verlichtingsdenker die mede het liberalisme en kapitalisme filosofisch fundeerde in z’n tweede Treatise of Government (1689): in tegenstelling tot Hobbes laat zijn concept van de natuurtoestand een optimistisch beeld van de mens zien.

In Locke’s natuurtoestand is er geen sprake van een oorlog van allen tegen allen, maar erkennen mensen reeds het natuurlijke recht op leven, eigendom en vrijheid van elk mens. Zodat de Staat in wezen slechts nodig is om een onpartijdige rechter in het leven te roepen die vreedzaam eventuele conflicten kan oplossen zodra iemand onverhoopt besluit dat natuurlijke recht van een ander te schenden.

Procedure in de plaats van strijd
Samenhangend hiermee wil het liberalisme ook elke politieke strijd overbodig maken door procedures ervoor in de plaats te stellen die ogenschijnlijk rationeel en neutraal zijn. Zoals het instellen van commissies en laten uitbrengen van wetenschappelijke rapportages bij wijze van advies. Het liberalisme heeft bewust van politiek een technologie en van democratie een technocratie gemaakt.

In zekere zin heeft het liberalisme daarmee de negatieve opvatting van vrijheid verruild voor de positieve vrijheid: het gaat niet meer om een respect voor een pluraliteit van visies maar om respect voor alleen nog de uitkomst van een ‘totalitaire’ rationeel-bureaucratische procedure.

Uiteindelijk berust ook Kants respectwaardigheid van elk individu, waarop men later de mensenrechten zou berusten, op de participatie van elk mens, als redelijk wezen, in de rede (al gaat het bij Kant om de doelgerichtheid van de rede en bij het liberalisme om de instrumenteel-rationele procedure waaruit het doel moet volgen).

De voortgang van het liberale project
In de recente geschiedenis zien we dat het liberale project flink is gevorderd: er is veel vermarkt (in een globaliserende wereld: vrij verkeer van goederen en mensen), er zijn bevoegdheden overgeheveld naar de EU, Nederland heeft zijn handtekening gezet onder vele internationale verdragen zoals de EVRM, et cetera, zodat de nationale soevereiniteit flink is uitgehold en tegelijkertijd is de rechtsstaat aldoor versterkt waarbij de rechter over steeds meer zaken is kunnen gaan oordelen. Niet in de laatste plaats over zaken tegen de Staat of de overheid (nu de rechtsstaat uitdrukkelijk de overheid aan regels bindt).

Tevens is de rechter allang niet meer slechts een bouche de la loi (Montesquieu) maar is hij ook zelf recht gaan vormen en zo in het vaarwater van de wetgever gekomen. Er is zo steeds minder democratische macht en steeds meer rechtspraak die landen en overheden vertellen wat ze moeten doen. Aldoor bepalen procedures en niet de volkswil de uitkomst. Liberalen vinden dat prachtig – van De Tocqueville (1840) en Kierkegaard tot J.S. Mill, Nietzsche en Ortega y Gasset (1930) waarschuwden vele denkers voor de massamens en de democratie die elke vrijheid, redelijkheid of verheffing zal vernietigen.

Maar het volk voelt zich buitenspel gezet, temeer nu de overheveling van democratische bevoegdheden naar ongekozen instituties nooit een verkiezingsthema is geweest en dus ook niet democratisch is geschied (nota bene de enige keer dat het Nederlandse bevolking is geraadpleegd – het Referendum over het Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa in 2005 – heeft het tegen gestemd). Een partij als FvD lijkt zowel zijn bestaansreden als succes te vinden in het verzet tegen deze liberale ontwikkeling, in het terugwinnen van de democratie als volkssoevereiniteit.

De formele verdediging van de liberalen
In een liberale maatschappij mag je een antiliberale mening hebben en als liberalen niet willen dat antiliberale partijen als FvD de grootste worden dan zullen ze hun liberale visie inhoudelijk moeten verdedigen. Maar we zien dat liberalen in hun verdediging tegen het verwijt van FvD dat we in een rechtersstaat (dikastocratie) zouden leven simpelweg in hun liberale reflex van de heiligheid van de procedure schieten waarmee elk inhoudelijk debat wordt ontlopen (hetgeen ook het doel is van procedures zoals we zagen): we hebben nu eenmaal een onafhankelijke rechterlijke macht die simpelweg toetst aan de door de wetgever gemaakte wetten of aan internationale verdragen die ook door Nederland zijn ondertekend. Kortom, de procedures zijn keurig gevolgd. Maar dit ontkent de ideologisch gedreven historische ontwikkeling achter deze uitkomst waar FvD zich tegen keert en welke formele benadering het inhoudelijk debat frustreert.

De inhoudelijke miskleun van FvD
Wat die inhoud betreft slaat FvD de plank evenwel mis. Het is immers niet de rechter die een activistische of zelfs illegale greep naar de macht doet maar de rechter neemt slechts de ruimte die de wetgever hem heeft gegeven, omdat de rechter op elke zaak die aan hem wordt voorgelegd een beslissing moet nemen. Daarbij is die ruimte door de liberale politiek opzettelijk steeds groter gemaakt, omdat het liberale doel is dat zeker ook de overheid aan regels wordt gebonden en dat alles zo veel mogelijk door juridische procedures in plaats van door politiek debat en verkiezingen wordt beslist.

Dat de rechter ongekozen en in die zin een ondemocratische macht is, is een juiste constatering van het FvD (in Nederland kennen we ook geen jury-rechtspraak die is gebaseerd op een klassieke roulerende democratie in plaats van moderne representatieve democratie), maar precies daarom hebben de liberalen de bevoegdheid van de rechter zo groot gemaakt. Zij zien de rechtsstaat en de rechter als een (rationele, neutrale) tegenmacht die de burger beschermt tegen de (irrationele, partijdige) democratische volkswil.

Het juiste debat
Beide kampen zouden hun debat dan ook inhoudelijk moeten voeren over wat zij belangrijk vinden, over wat hen verdeelt: rechtsstaat of democratie, juridische procedure of politieke strijd, technische protocollen of een inhoudelijk debat. Daarbij zou kunnen worden bekeken of de ontstane situatie beoogd of wenselijk is. Zo kent Nederland het systeem dat de Tweede Kamer – de volksvertegenwoordiging – op basis van het algemene belang wetsvoorstellen doet die daarna door de Eerste Kamer worden beoordeeld op onder meer de rechtsstatelijkheid. Dat de rechter ook op grond van het algemene belang wetsvoorstellen op hun rechtsstatelijkheid kan toetsen lijkt dat systeem te doorkruisen.

Een verdrag als het EVRM lijkt ook te zijn bedoeld om individuen rechtsbescherming te geven van wie een mensenrecht is geschonden en niet om wetten te toetsen vanuit het algemene belang en zo het werk van de politiek (over) te doen. Nu is er een tendens dat politieke partijen sterker dan voorheen vanuit een deelbelang (en zonder uitgesproken ideologie) wetsvoorstellen doen, in plaats van op grond van verschillende ideologieën maar altijd vanuit het algemene belang wetsvoorstellen.

Maar de activisten die nu namens het algemene belang naar de rechter stappen vertegenwoordigen vaak ook slechts een deelbelang. FvD zou dan ook bijvoorbeeld een wetsvoorstel kunnen indienen dat het onmogelijk maakt voor mensen om een zaak bij de rechter aanhangig te maken namens het algemene belang. Dan wordt via de liberale spelregels op de juiste plek – in de politiek – geprobeerd de macht van de rechters terug te dringen en van het algemene belang weer een exclusieve zaak van de politiek te maken. En worden de rechters zelf met rust gelaten die immers slechts bureaucratisch (dat is: zakelijk en rationeel de vastgelegde procedures volgend) hun door de wet opgedragen werk doen en die echt niet heimelijk activistisch politieke beslissingen in de schijnvorm van onpartijdige oordelen nemen.

De democratische rechtsstaat
In die inhoudelijke discussie zou men ook bewust moeten zijn dat de ‘democratische rechtsstaat’ – die grote verworvenheid van het Westen die het koesteren waard is – geen pleonasme is. Weliswaar impliceren de rechtsstaat en de democratie elkaar maar juist liberalen zelf lijken te zijn vergeten dat de democratische rechtsstaat bovenal een liberaal evenwicht tussen tegengestelde machten behelst, die zo elkaar begrenzen.

Liberalen moeten daarom beseffen dat ze volkswoede en daarmee een tegenreactie (zoals het FvD) genereren door de democratie uit te hollen, omdat het individu altijd ook een verbinding met de ander impliceert. Volkssoevereiniteit ligt in het verlengde van de door liberalen nagestreefde individuele autonomie: zoals elk mens zijn eigen leven wil leiden, zo wil elk volk zeggenschap over de eigen toekomst hebben.

Omgekeerd moeten partijen als FvD en PVV beseffen dat democratie als collectieve vrijheid iets was van de oude Grieken: een toepassing ervan in de moderne tijd, zoals filosofisch gefundeerd door met name Rousseau in z’n Du Contrat Social (1762), leidt altijd tot totalitarisme en vernietiging van de rechtsstaat; de rechtsstaat is de moderne belichaming van de vrijheid zoals reeds in 1816 briljant is betoogd door Constant in z’n toespraak The Liberty of Ancients Compared with that of Moderns.

Voor de oude Grieken betekende vrijheid participatie in de macht (zodat we deelnemen in het handelen in plaats van het ondergaan), maar voor ons modernen betekent vrijheid bovenal vrijheid van externe invloed of onderdrukking zodat we als individu onszelf kunnen zijn en ontplooien.

Dit is ook wat het liberalisme nastreeft in de vorm van de rechtsstaat die het individu en z’n vrijheid beschermt tegen staatsmacht en overheidsbemoeienis. Ik denk dat het een illusie is te denken dat we nog zonder rechtsstaat, die de overheid dwingt elk individu te respecteren, kunnen. Vanwege precies dat individualisme, dat door de rechtsstaat wordt beschermd, zijn we wellicht onverschillig geworden jegens wat de ander overkomt. Evengoed achten we het zelf onacceptabel als de overheid een besluit neemt dat ons eigen leven of welzijn bedreigt.

Moraal versus politieke afweging
De rechter bewaakt de rechtsstaat en wijst de Staat of overheid terecht als die onvoldoende rekening houdt met de rechten of belangen van de mensen die worden geraakt. Dat recht heeft een moreel karakter: het is absoluut en er is geen ruimte voor een politieke afweging van alle belangen die mede de eindsituatie van de gehele wereld bepalen. Daarom kan de rechter tot een oordeel komen dat neutraal dus zonder prioritering van strijdige belangen tot stand komt: hij hoeft geen rekening te houden met de rest van wat er allemaal speelt in de wereld.

Nu in het kader van de groei van de rechtsstaat de macht van de staat of de beleidsruimte van de overheid steeds meer is beperkt door bijvoorbeeld het EVRM (op grond waarvan de rechter niet alleen een democratische besluitvorming tot genocide kan blokkeren of veroordelen maar ook de Staat kan vorderen haast te maken met de reductie van CO₂-uitstoot), doorkruist de rechter steeds meer de beleidsvrijheid van de democratisch gelegitimeerde politiek.

In de Urgenda-zaak bijvoorbeeld oordeelde de Hoge Raad op 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2006) dat er nog politieke afweging kan plaatsvinden hoe het door de rechter bepaalde klimaatdoel moet worden gehaald (en FvD zou in dit verband kunnen pleiten voor ‘rechtse’ oplossingen zoals meer kerncentrales) maar niet of dat doel moet worden gehaald.

Blijkens het arrest spelen de kosten om dat doel te halen geen rol bij het rechterlijk oordeel: bij één crisis is dat misschien niet meteen problematisch, ook al kan het behalen van het (peperdure) klimaatdoel andere doelen bemoeilijken maken en het leven en welzijn van burgers op andere terreinen schenden. Maar als bijvoorbeeld Rusland ons ook nog de oorlog zou verklaren (en de VS zouden niets doen), dan zou de rechter eveneens op grond van de artikelen 2 en 8 van het EVRM kunnen oordelen dat Nederland zich paraat voor oorlog moet maken ter bescherming van het leven en welzijn van de Nederlanders. Dat zouden we waarschijnlijk niet kunnen combineren met het te behalen klimaatdoel. Zowel de rechtsstaat in z’n ultieme vorm – de mensenrechten – als de democratie in z’n ultieme vorm – het referendum – zijn inherent gericht op één onderwerp of doel per keer en ontberen de mogelijkheid tot een typisch politieke belangenafweging met andere doelen.

D66-rechters
Wellicht zou de rechter op grond van de artikelen 2 en 8 van het EVRM ook een vuurwerkverbod hebben kunnen afdwingen als hem dat was voorgelegd, nu de rechter slechts aan het recht toetst en niet aan de waarde van traditie. Zo heeft de rechter op 11 november 2019 in de zaak van het terughalen van IS-kinderen (ECLI:NL:RBDHA:2019:11909) ook slechts juridisch naar de kwestie gekeken in plaats van naar de bredere politieke context.

Deze juridische blik beperkt de bredere politieke context in wezen tot de liberale blik. Zoals een computeralgoritme niet per definitie neutrale uitkomsten geeft maar bij racistische input ook racistische output zal leveren, zo staat bij een juridische procedure de liberale uitkomst vaak al van tevoren vast: het recht is als een typische liberale ‘hobby’ opgezet met het liberale doel van rights and justice in plaats van bijvoorbeeld het conservatieve doel van law and order.

Dat kan mede verklaren waarom liberalen steeds beter de weg naar de rechter vinden om politieke knopen door te laten hakken. Maar zeker verklaart het waarom rechts Nederland bijna steevast verontwaardigd reageert op elk rechterlijk vonnis. De misvatting bij rechts is evenwel dat de uitkomst liberaal is (zoals ‘softe’ straffen voor misdadigers) omdat de rechters vanuit een persoonlijke liberale opvatting straffen (‘D66-rechters’), terwijl in werkelijkheid de rechters slechts oordelen op basis van een door de wetgever gegeven liberale inrichting van het rechtssysteem.

De aftastende rechter
De spanning tussen recht en politiek manifesteert zich in het grijze gebied dat zit tussen het absolute recht dat het ‘onredelijke’ verbiedt en de ‘redelijke’ ruimte daartussen voor politieke afweging en democratisch debat. Als iemand een zaak aanhangig maakt bij de rechter zal de rechter op grond van bestaande wetgeving moeten bepalen of hij bevoegd is en in hoeverre hij de zaak zelf moet beslissen dan wel bij de politiek moet laten. Dat dit soms een complexe zaak is en de rechter hier zelf zoekende is, blijkt al uit het feit dat 11 dagen na de hierboven genoemde uitspraak inzake de IS-vrouwen en -kinderen de kortgedingrechter in hoger beroep al uitspraak heeft gedaan en daarbij de uitspraak in eerste aanleg heeft vernietigd: ECLI:NL:GHDHA:2019:3208. De kernoverweging luidt:

“Dat de door de Staat gemaakte afweging in dit kort geding de marginale toets doorstaat, neemt evenwel niet weg dat over het gewicht van de door de Staat gebruikte argumenten en over de door hem op basis van die argumenten gemaakte afweging, verschillend kan worden gedacht. Die afweging is echter aan de politiek, en niet aan de rechter, zeker niet de rechter in kort geding. Het is dus de politiek die zich over de schrijnende situatie van de kinderen en de vrouwen zal moeten buigen.”

Het gerechtshof geeft de Staat dus geen carte blanche (en verklaart zich dus ook niet onbevoegd, want we leven gelukkig wel in een rechtsstaat waarbij de rechter mag toetsen of het optreden van de overheid binnen de grenzen van de wet valt) maar het geeft de politiek wel een grote eigen ruimte voor een politieke afweging. Daarmee het laat zien oog te hebben voor het gevaar van een juridische benadering die geen oog heeft voor de politieke context.

Me dunkt dat hier geen sprake is van een ‘machtsgreep door de rechter’ en dat de FvD zich buiten de grenzen van de redelijkheid begeeft als het zelfs deze uitspraak afwijst (maar in ieder geval Cliteur lijkt tevreden met deze uitspraak). Het is wel nog afwachten wat de Hoge Raad over de zaak zal oordelen, welk oordeel voor de zomer van 2020 wordt verwacht.

Maar wie de moeite neemt om de uitspraken van de rechters te lezen kan slechts concluderen dat zij goed werk leveren, in de zin dat hun werk professioneel is en keurig binnen de lijntjes kleurt (zoals je van bureaucraten verwacht). Zeker is er ruimte voor een andere interpretatie van het recht, zoals de kwestie van de IS-vrouwen en -kinderen laat zien. Maar daarin voorziet het systeem: tegen een uitspraak kan men in hoger beroep, zodat er nog een keer goed over de zaak wordt nagedacht, en dan nog een keer in cassatie, zodat het toepasselijke recht nog eens op het hoogste niveau wordt geïnterpreteerd. En als de uitkomst dan nog niet naar tevredenheid van de politiek is dan kan die de wetgeving aanpassen. Uiteindelijk heeft de politiek dus het laatste woord.

Het EVRM
Cliteur van FvD richtte zijn protest tegen de dikastocratie specifiek tegen het EVRM en dan met name op artikel 2 ervan (het recht op leven) in zijn betoog in de Eerste Kamer op 4 februari 2020 naar aanleiding van het rapport van de Staatscommissie Parlementair Stelsel. In Nederland kan de rechter wetten niet direct aan de Grondwet toetsen maar wel aan het EVRM die vergelijkbare grondrechten vermeldt. Men name het daarin vermelde recht op leven is in dat opzicht problematisch omdat praktisch alle wetgeving betrekking heeft op het leven, zodat met het EVRM in de hand de rechter over praktisch alle wetgeving zijn goed- of afkeuring kan geven.

De klimaatzaak van Urgenda is een bekend voorbeeld, maar Cliteur merkte fijntjes op dat een antiliberale partij als de ChristenUnie op grond van dat recht op leven elke liberale wetgeving voor euthanasie (of abortus) zal kunnen torpederen, zodat dan de liberale partijen misschien ook niet meer blij zullen zijn met het EVRM als toetsingskader van de rechter. De kritiek richt zich op de rechter in zoverre deze de open normen van het EVRM ‘activistisch’ in plaats van terughoudend invult waardoor weinig ruimte overblijft voor de politieke afweging.

Ik volg Cliteur in zijn geuite bezwaren. Wel is het probleem door de politiek geschapen, nu die het EVRM aan de rechter heeft gegeven als toetsingskader, en moet ook de politiek een oplossing voor het ontstane probleem bedenken. Ik hintte al op een wetsvoorstel dat het onmogelijk maakt voor stichtingen om op te treden namens het algemene belang, nu we als lidstaat niet in ons eentje het EVRM zelf kunnen veranderen (en we ook niet uit het verdrag zullen willen stappen).

Conclusie
We staan op een cruciaal punt in de Nederlandse geschiedenis waar het precaire evenwicht tussen rechtsstaat en democratie op het spel staat. Begrip van beide en een inhoudelijk debat is nodig om dat evenwicht te waarborgen en een democratisch draagvlak te geven. Vooralsnog lijken de rechters zich daar in het algemeen goed van bewust zodat zij vanwege de ontwikkeling naar een groeiende rechtsstaat niet alleen steeds meer de Staat begrenzen maar daarbij ook zichzelf begrenzen.

Van een rechtersstaat is dan geen sprake, al is de rechterlijke bevoegdheid om in politieke kwesties te treden gegroeid en moeten ook de machten van de trias politica elkaar in evenwicht zien te houden. Voor zover de politiek te veel macht aan de rechter heeft gegeven, kan het die ook weer terugnemen. Het rechtssysteem zelf is door de politiek – op grond van ideologische overwegingen – fundamenteel liberaal gekleurd. Maar ook dat kan men op grond van andere ideologische overwegingen in de politiek veranderen, als men dat zou willen, door middel van nieuwe wetgeving en kan men de rechters niet aanrekenen.

Wellicht dat veel rechtse partijen zelf deze liberale wetgeving hebben gesteund omdat de mensenrechten en de rechtsstaat op papier mooi lijken maar hebben ze spijt zodra de rechter individuele gevallen aan dat recht toetst. Dan kunnen die partijen echter niet van de rechter verwachten dat die niet aan het recht toetst of liberaal oordeelt, maar moeten ze zelf heroverwegen of ze wel of niet met de mensenrechten en de rechtsstaat instemmen.

---

Dit essay over dikastocratie in Nederland verscheen eerder op Geband van Joop.