Toon Kasdorp zag parallellen tussen ontwikkelingen in het strafrecht en eerdere ontwikkelingen in het fiscaal recht, en wijdt uit over de gevolgen voor de advocatuur..Mischa Wladimiroff omschrijft zijn kantoor als een club van sanctierechtadvocaten en legt uit wat hij daarmee bedoelt. Wanneer begeeft een bedrijf zich op een terrein waar het een straffende overheid tegenover zich vindt? Maar ook: hoever kan een bedrijf gaan in het kader van een handhavingsconvenant? Een avontuurlijk en nieuw terrein noemt hij het en dat klopt wel.

Wladimiroff heeft altijd gehouden van het juridische avontuur. Of het nu gaat om werkzaamheden voor het Joegoslavië tribunaal of het decanaat aan de Arusha School on International Law and Human Rights in Tanzania. Grensgebieden vindt hij interessant.

Interessant is ook het grensgebied tussen het fiscale sanctierecht en het strafrecht. De verschillen tussen die twee rechtsgebieden zijn opvallend. Het strafrecht biedt veel meer zekerheden voor een verdachte dan het fiscale recht. Dat komt door het formele karakter ervan.

Een ander kenmerk is dat een gesprekspartner of, zo u wilt, Uw tegenpartij in het strafrecht, veel eerder geneigd zal zijn om iets uit te vechten dan zijn tegenhanger in het fiscale recht. Toch zou je dat eerder andersom verwachten De officier van justitie is gewend in een wereld te opereren waar de zaken bij de rechter anders kunnen uitpakken dan hij had gedacht. Als gevolg daarvan opereert hij voorzichtiger en ook minder halsstarrig dan een inspecteur op het fiscale terrein.

Je zou denken dat hij dan ook eerder tot compromissen zou zijn geneigd, maar dat is niet zo. Op het fiscale sanctieterrein wordt minder geprocedeerd. De inspecteur betaalt minder leergeld omdat hij minder vaak op de vingers wordt getikt door de rechter. Een verschil, dat daarmee samenhangt, is dat de regels van het strafrecht beter zijn ingekaderd. Als strafrechtman ben je daaraan gewend.

In het fiscale sanctierecht stuit je op regels die hun begrenzing vinden in het beleid en die minder duidelijk zijn afgekaderd in de wet. De indeling in de sancties laat een grotere ruimte voor onduidelijkheden en voor interpretatie. De fiscus, maakt daar volop gebruik van. In de afloop van een zaak spelen zijn persoonlijke overtuigingen een belangrijke rol. Dat geeft een minder grijpbaar proces dan het sturen van een zaak aan de hand van dwingende argumenten.

Dat zie je onder andere terug in het hanteren van de open normen in het fiscale sanctierecht. In wezen zegt de wet daar: hij die een onjuiste aangifte doet wordt gestraft met… Het debat gaat dan om de vraag wat onjuist’ is, want daar zegt de wet weinig over. Zo’n debat maakt zich volledig los van een duidelijke strafrechtelijke norm. Een bepaalde gedraging is onder sommige omstandigheden onjuist, terwijl precies dezelfde gedraging onder iets andere omstandigheden weer wel verdedigbaar is. Buiten het economisch strafrecht zie je zoiets maar zelden in de strafrechtelijke sfeer; daar werkt men met veel helderder delictsomschrijvingen.

Voeg de open normen van het fiscale sanctierecht en de daar bestaande beleidsruimte samen en je krijgt een voor de normadressant onoverzichtelijke situatie. Die onduidelijkheid biedt een inspecteur de mogelijkheid om anders te redeneren dan een officier van justitie. De laatste onderzoekt de schending van een wettelijk omschreven norm, In een discussie met de belastinginspecteur kan er een sfeer hangen van ‘t most niet magge’ en dan lijkt argumentatie er niet veel meer toe te doen. Het lijkt alsof de inspecteur er vooral op uit is om iets te doen aan wat hem niet bevalt.

Wie vanuit stellig recht naar het probleem kijkt zal zich vaak afvragen waarom een inspecteur de zaak zo aanpakt en niet anders. Maar de inspecteur maakt gebruik van de voorkeur van veel belastingplichtigen voor een oplossing in de fiscaal administratieve sfeer boven een strafrechtelijke afdoening en gaat daarom zijn gang.

De gemiddelde burger wil niet het risico lopen om zelfs maar een ‘vrijspraak te zijnen laste’ te krijgen. De inspecteur treedt in veel gevallen op als een soort kadi rechter. Hij heeft daarbij, minder dan iemand die een strafrechtelijke opleiding heeft gehad, het besef dat niet al het onrecht wordt bestraft en dat ook niet al het onrecht hoeft te worden bestraft. Er is bij de belastingdienst met andere woorden vaak onvoldoende besef van de functie van het recht.

Overigens zie ik nu wat aarzelend, maar toch, eenzelfde dynamiek ontstaan in het strafrecht. Daar kan de officier in sommige zaken nu zelf straffen opleggen. Het gaat om financiële sancties en licht beperkende financiële dienstverlening, maar evenzogoed om een vergroting van de macht van de overheid. Zo’n uitbreiding van macht zoekt altijd nieuwe grenzen. De strafrechtadvocaat moet zijn rol daar nog in vinden; de fiscalist is waarschijnlijk al iets meer vertrouwd met zijn rol in een dergelijk spanningsveld.

In vennootschapsland is de situatie wezenlijk aan het veranderen. De administratieve boete, vroeger een financiële correctie, krijgt steeds meer sanctie-aspecten. En ook in die zin dat er verantwoording moet worden afgelegd over het krijgen van een boete tegenover de stakeholders, met name in een beursgenoteerde onderneming.

Men moet om te beginnen de commissarissen het hoe en waarom van de boete uitleggen. Het enkele feit dat men een boete accepteert, leidt toch tot het begin van vermoeden dat er geen compliance is geweest. Dat men heeft gefaald in het transparant, duidelijk en correct ondernemen. Zo ‘n schaduw wordt in bredere kring bekend en kan het functioneren van de bestuurder belemmeren. We hebben het dan over een vermoeden van non-compliance, daarmee staan we nog ver af van een strafbaar feit.

Zelfs als er niet meer aan de hand is dan dat iemand in zijn functie, bijvoorbeeld als CFO, q.q. verantwoordelijk is voor een door de onderneming opgelopen boete, kan dat tegenwoordig al tot gevolg hebben dat iemands integriteit ter discussie staat bij De Nederlandsche Bank of bij de AFM. In de dynamiek die dan ontstaat kan ik niet meer precies zeggen aan welk soort administratieve correcties dat soort gevolgen verbonden kunnen zijn.

De ontwikkeling moet eerst wat tot rust komen. Maar het is wel duidelijk dat ook bij dit soort sancties al snel vragen worden gesteld als ‘is dit een tekortkoming in het functioneren?’ of ‘is dit een vorm van gebrek aan integriteit?’. Daar komt dan nog bij, dat de betekenis van het begrip ‘integriteit’ zich verder uitstrekt dan vroeger het geval was.

Als een financiële directeur in zijn eigen aangifte inkomstenbelasting te veel dividendbelasting aftrekt, dan kan zijn integriteit als bestuurder van een financiële instelling ter discussie worden gesteld. Het zal van de herhaling of van de omvang of de toegepaste handigheden afhangen waar De Nederlandsche Bank op dit punt de krijtstreep trekt.

Van belang is dat zo’n fiscale boete niet langer een zaak is die alleen speelt in de relatie tussen de belastingplichtige en de belastinginspecteur. Er zal dan ook in dit soort gevallen een informatiestroom ontstaan tussen de Belastingdienst en de andere financiële toezichthouders.

Dat betekent ook dat het voor de interne toezichthouders in het bedrijf belangrijker dan ooit is dat ze zich in hun functie rekenschap geven van dit soort voorvallen in hun onderneming. Dat is dus een besef waar de bedrijfsfiscalist, zeker de tax director, van doordrongen hoort te zijn.

Mijn kantoor had fiscale advocaten. Die adviseerden niet zozeer in materieel fiscale kwesties, maar stonden cliënten procedureel bij in geschillen met de fiscus en met name als een sanctie dreigde of al was opgelegd. Wij adviseerden vanuit onze sanctie-ervaring bedrijfs- fiscale afdelingen waar wel gezien werd dat hier een probleem kon liggen, maar waar men niet zo goed wist waar precies de grenzen lagen.

Het gaat niet alleen – zoals men misschien zou verwachten – om de meetbare consequenties van een afweging, maar ook om het onmeetbare, de indirecte imagoschade, met als uitloper de genoemde relatie tot de toezichthouders en de aandeelhouders. De fiscale trajecten die een bedrijf wil gaan volgen, kunnen een CFO dwingen met de commissarissen te overleggen of door het commissariaat een knoop te laten doorhakken.

Soms raakt het aan de positie van de CFO binnen de raad van bestuur. Bij die gedachtewisseling is het niet meer de vraag of de actie sancties kan oproepen, we hebben het zelfs niet over de vraag of de acties naar het oordeel van de belastingrechter binnen de systematiek van de wet kunnen passen. Het gaat, kort door de bocht geformuleerd, over de vraag of de actie oorbaar gevonden kan worden.

Als we het strafrecht als de buitengrens benoemen, hebben we het hier over een binnengrens. Met het steeds dieper in het bedrijfsleven penetreren van het strafrecht, schuift ook de binnengrens op. Een fiscaal geschoolde sanctieadvocaat is dan een goede gesprekspartner voor de ondernemer.

Een andere interessante kwestie vormt de opkomende praktijk van handhavingsconvenanten. Deze convenanten bieden een vorm van veiligheid: er wordt immers van transparante situaties uitgegaan en het is niet snel duidelijk hoe zich dan een integriteitsproblematiek kan ontwikkelen.

Dit is een terrein waar geen duidelijkheid bestaat, maar je voelt aan je water dat als de overheid teleurgesteld is in de samenwerking, zij het bedrijf gebrek aan transparantie zal verwijten. Ik kan me situaties voorstellen waarbij de inspecteur achteraf zegt dat hij bepaalde zaken had willen weten. Of waarvan de belasting plichtige zegt: ik wist niet dat dit er ook onder viel.

Dan missen we in de nieuwe situatie een toetsingskader. Er is geen ijkpunt, niet wettelijk en niet in de jurisprudentie. Er is alleen een nader in te vullen notie van algemene beginselen.

Wij adviseerden indertijd bedrijven over de vraag hoever de verwachtingen van de fiscus mogen gaan. Zo heb je bijvoorbeeld het geven van inzicht in adviesdossiers aan de belastinginspecteur. Die situatie wordt in verschillende convenanten op verschillende manieren benaderd. Je kunt zien aankomen dat daar een keer een geschil over ontstaat.

De oplossing voor geschillen zoals de Belastingdienst die nu biedt – een telefoontje naar de directeur generaal – is pragmatisch, maar ze mist een wettelijke basis. Uiteindelijk zal er een regime moeten komen voor het oplossen van geschillen in formele zin. De overheid die iets verwacht van haar justitiabelen moet objectieve redenen kunnen geven voor haar gedrag en toegang bieden tot een onafhankelijke toets door een rechter. Anders krijg je een onzekere samenleving, die onvoldoende is genormeerd omdat de justitiabelen niet meer weten wat ze van elkaar en van de overheid kunnen verwachten.

Het is een blijvend spanningsveld. Aan de ene kant staat het economische perspectief, met oog voor het belang van efficiency, aan de andere kant het juridische perspectief, met oog voor het belang van rechtszekerheid. Het is niet zo dat het één het primaat heeft boven het andere. Het gaat om een reeks van afwegingen die zich over een langere termijn uitstrekt.

We zitten nu nog in een periode waarin ervaringen worden opgedaan met weeffouten in het toezicht. Dat is wat gemakkelijker voor de fiscus, want die heeft alles in één hand, hij kan zijn ervaringen bundelen en daar consequenties aan verbinden. Die inzichten zullen uitmonden in regels die de belastingdienst zijn eigen mensen zal stellen en dat geeft dan iedereen meer duidelijkheid.

Als er geen duidelijke fiscale rechtsingang is zal een belastingplichtige naar de civiele rechter stappen. Ook dat levert weer nieuwe ijkpunten op. Misschien ontwikkelen zich daarbij normen die de politiek niet aanstaan. Dat kan dan tot correctiewetgeving leiden. Ik denk ook aan de acties van bedrijven die zich benadeeld voelen omdat hen een convenant wordt onthouden of omdat het anders dan in andere gevallen wordt toegepast. Fiscalisten praten immers met elkaar en wat de een overkomt is bij de andere snel bekend. De kennis verspreidt zich, dat lokt debat uit en daar zal dan weer een nieuwe behoefte aan rechtszekerheid uit voortkomen.

Of de wetgever kans ziet die behoeften in wettelijk verankerde normen te vertalen, is voor mij nog een open vraag. Als strafrechtjurist keek ik heel lang – misschien wel een jaar of dertig – naar de Tweede Kamer met het ongemakkelijk gevoel dat men daar onvoldoende op de langere termijn denkt en het vooral zoekt in korte termijneffecten. Er is bij Kamerleden, naar mijn mening, onvoldoende besef van de functie van het recht in onze samenleving.

Dan heb ik het niet over regeldichtheid of een overmaat aan ijver bij het geven van nieuwe regels. Nee, het heeft eerder te maken met de meer filosofische kant: de vraag wat de functie van het recht is in onze samenleving. Ook al doe ik daarmee waarschijnlijk een aantal mensen in de Kamer tekort, het algemene gevoel is toch dat de samenleving teveel wordt bestuurd vanuit een politiek die gericht is op satisfactie, op het bevredigen van meetbare behoeften in economische zin of aan subjectieve behoeften aan rechtvaardigheid die niet verankerd zijn in de wet of de jurisprudentie.

---

Dit artikel over de advocatuur verscheen eerder op het Blog van Toon Kasdorp.

Meer van Toon Kasdorp vindt u hier