We leven in een rechtsstaat en het is niet de willekeur die hier regeert in Nederland. Het is het de wet, waar iedereen zich op kan beroepen en die voor iedereen op dezelfde manier geldt. Die rechtsstaat werkt goed, zolang de wetten duidelijk zijn en niet te vaak veranderen.

Voor het goed functioneren van het systeem is het nodig dat er naast vaste regels ook verstandige mensen zijn om in voorkomende gevallen te beslissen over de uitleg van de wet.

De mensen die de wet hanteren en uitleggen namens de overheid hoeven niet altijd rechters te zijn in onze zin van dat woord. De rechtvaardige “rechter” Tie uit de Chinese verhalen van ambassadeur Van Gulik was een uitvoerende ambtenaar en zo kon het ook. Een bureaucratie werkt goed wanneer uitvoerende ambtenaren tegelijk ook rechtsplegers zijn, zoals de inspecteurs van belastingen dat hier vroeger waren. Een voorwaarde daarbij is dat hun kwaliteit streng wordt bewaakt.

Dat gebeurde in de naoorlogse jaren door hoge eisen te stellen aan de opleiding en een strenge ballotage te hanteren bij de aanstelling. In feite zijn ze onvervangbaar, dit soort mensen, die bureaucratieën leefbaar maken. Maar het blijven natuurlijk mensen en met mensen loop je risico’s .

Corruptie en nepotisme zijn de belangrijkste gevaren, maar per saldo wegen die hier misschien toch minder zwaar dan het gevaar van een bureaucratie waar geen menselijke interventie meer aan te pas komt. Een burger verlangt niet alleen een wet maar ook een rechtsbedeling die aan zijn gevoel voor rechtvaardigheid tegemoet komt. Daarvoor heeft hij medemensen nodig, die zich in zijn situatie kunnen verplaatsen.

De Nederlandse overheid is niet langer meer een systeem van elkaar in evenwicht houdende instanties, zoals dat bijvoorbeeld in de Verenigde Staten nog wel het geval is. Ze kennen in Amerika de President met zijn regering, een Congres en een Hooggerechtshof. Ieder van die instanties is zelfstandig en heeft haar eigen macht en bevoegdheden.

Bij ons vormen regering, ambtenaren, adviesorganen en parlementaire meerderheid, al zijn ze theoretisch gescheiden, in de praktijk een onontwarbare kluwen. Ook de rechterlijke macht is hier gouvernementeel. Zij behoedt de belangen van de overheid meer dan die van de burgers. Er is geen enkel orgaan meer dat namens het volk de overheid controleert. Die controleert zich zelf en definieert haar eigen belangen als de belangen van de burgers.

Een moderne wet kan door het parlement en de regering naar eigen inzicht worden veranderd. Ook wanneer dat inzicht in strijd komt met de grondwet is er niemand meer die daar nog wat aan doen kan. De wet is het belangrijkste beleidsinstrument van de overheid geworden en zij bindt de overheid alleen tot het moment dat zij haar weer intrekt of aanpast. Dat heeft een vorm van willekeur teruggebracht in de rechtsstaat en het tast het vertrouwen aan dat de samenleving erin stelt.

De wet hoort bindende regels te bevatten die voor iedereen op dezelfde wijze gelden, ook voor de overheid. Bindend hoort niet alleen voor vandaag te zijn maar voor een berekenbare langere periode. Een burger heeft het recht en de plicht om zijn gedrag op min of meer permanente regels af te stemmen. Op regels die volgend jaar weer anders kunnen zijn vallen geen huizen te bouwen.

Als wetten er niet meer zijn voor de burgers maar voor de veranderlijke behoeften van de overheid, dan ontstaat behalve rechtsonzekerheid nog een ander probleem: het proces van voortdurende aanpassing van de wet ondermijnt onvermijdelijk de kwaliteit van de wetgeving.

Een steeds veranderende wet- en regelgeving heeft een immanente neiging om steeds ingewikkelder en onbegrijpelijker te worden. Het is een dialectisch proces waarin de overheid en de geadresseerden van de wet verwikkeld raken. Als de burgers de nieuwe regels bezwarend vinden, proberen ze die te ontwijken. Omgekeerd, als regels de burgers een voordeel geven dan verandert de samenleving haar gewoonten om van de voordelen maximaal profijt te trekken.

In beide gevallen ziet de overheid daarin aanleiding om de wet weer aan te passen. Dan wordt als regel niet de hele wet veranderd maar alleen het “lek” gerepareerd. Maar de nieuwe tekst heeft niet alleen gevolgen voor het lek maar ook voor alle andere gevallen die niet als misbruik kunnen worden gekwalificeerd. Vaak heeft de verandering ook betekenis voor de toepassing van andere wetsbepalingen en wordt die invloed door de opstellers over het hoofd gezien. De teksten worden daardoor in hun consequenties steeds moeilijker te lezen.

Paradoxaal is het verschijnsel dat een wet die niet meer duidelijk is, vaak juist daardoor gemakkelijker te ontwijken wordt. Zo’n aangepaste wet vormt daarmee zelf een aanleiding voor weer nieuwe veranderingen. Dat proces is ooit in de vijftiger jaren van de vorige eeuw beschreven en voorspeld door Dieter Brüll, in die tijd lector en fiscaal socioloog aan de Gemeentelijke Universiteit van Amsterdam. Niemand nam zijn waarschuwing toen erg serieus, maar zijn voorspellingen zijn naar de letter uitgekomen.

Het proces van ontwijking en aanpassing herhaalt zich tot men besluit dat de oude wet niet meer voldoet en een nieuwe nodig is geworden. Dat helpt altijd minder dan verwacht omdat men wel de indeling van de wet wat aan kan passen en er nieuwe artikelen aan kan toevoegen, maar men met het oog op de werkzaamheid van de jurisprudentie de door de jaren heen gegroeide formulering van de artikelen vaak intact laat.

Dat doet men uiteraard uit vrees voor een wederopstanding van oude methodes van ontgaan en vermijden. Simpeler wordt het in elk geval nooit. Men verwerkt waar dat kan de jurisprudentie op de oude wetsartikelen in de tekst van de nieuwe wet, waardoor die nog dikker en steeds onleesbaarder wordt.

Wanneer in het dialectische proces veel talent en ervaring wordt geïnvesteerd dan maakt dat de zaak niet beter maar juist erger. Dat is de reden waarom we nog altijd met een strafwet van 1881 zitten maar we sinds 1914 al vier wetten op de inkomstenbelasting hebben gehad. De wet uit 1881 is met enige moeite nog voor iedereen leesbaar. Zij is begrijpelijker in elk geval dan de inkomstenbelastingwet uit 2001.

Wie niet weet hoe en waarom er wijzigingen in een wet zijn aangebracht weet al snel niet meer waar het over gaat. Ik citeer als voorbeeld hieronder een enkel artikel, het artikel 3.91 uit de Wet op de inkomstenbelasting 2001. Dat is nog niet eens het ingewikkeldste, het langste of het onbegrijpelijkste artikel uit de wet. De W et IB 2001, waar het uit stamt is een late afgeleide van het Besluit inkomstenbelasting 1941. Het Besluit was van Duitse makelij maar in heel wat beter Nederlands gesteld dan het hier beneden geciteerde artikel. Oordeelt U zelf:

Artikel 3.91. Ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een onderneming of werkzaamheid.
1.Onder werkzaamheid wordt mede verstaan:
a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – door deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking te stellen aan een met de belastingplichtige verbonden persoon, voor zover die vermogensbestanddelen door die persoon worden aangewend voor het behalen van belastbare winst uit onderneming of belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden;
b. het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – voor zover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld ten behoeve van een samenwerkingsverband waarvan een met de belastingplichtige verbonden persoon die daarbij belastbare winst uit onderneming of belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden geniet, deel uitmaakt;
c. het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bij het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak, of het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis.
2.Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt:
a. met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde persoon of ten behoeve van een daar bedoeld samenwerkingsverband gelijkgesteld:
1°. het aangaan of het hebben van een schuldvordering alsmede het aangaan of het hebben van rechten uit een spaarovereenkomst of uit een daarmee verwante overeenkomst op een in dat lid bedoelde persoon of bedoeld samenwerkingsverband;
2°. het sluiten van een overeenkomst van levensverzekering of het hebben van rechten uit een overeenkomst van levensverzekering waarbij de in dat lid bedoelde persoon of bedoeld samenwerkingsverband als verzekeraar optreedt behoudens voor zover de uitkeringen uit die rechten anders in aanmerking zouden worden genomen als een periodieke uitkering of verstrekking als bedoeld in afdeling 3.5;
3°. het vestigen of het hebben van een genotsrecht op een vermogensbestanddeel dat ter beschikking is gesteld aan een in dat lid bedoelde persoon of ten behoeve van een in dat lid bedoeld samenwerkingsverband;
4°. het overeenkomen of het hebben van een recht een vermogensbestanddeel dat ter beschikking is gesteld aan een in dat lid bedoelde persoon of ten behoeve van een in dat lid bedoeld samenwerkingsverband, te verwerven;
5°. het verkrijgen of het hebben van een recht of een verplichting een vermogensbestanddeel te verwerven van een in dat lid bedoelde persoon of bedoeld samenwerkingsverband indien de daar tegenover staande verplichting onderscheidenlijk het daar tegenover staande recht tot diens vermogen van een onderneming of tot diens resultaat uit een werkzaamheid behoort;
6°. het verkrijgen of het hebben van een recht of een verplichting een vermogensbestanddeel te vervreemden aan een in dat lid bedoelde persoon of bedoeld samenwerkingsverband indien de daar tegenover staande verplichting onderscheidenlijk het daar tegenover staande recht tot diens vermogen van een onderneming of tot diens resultaat uit een werkzaamheid behoort;
b. onder een met de belastingplichtige verbonden persoon verstaan:
1°. de partner van de belastingplichtige;
2°. degene die ten overstaan van een notaris een samenlevingscontract heeft gesloten met de belastingplichtige;
3°. degene die voor de toepassing van een pensioenregeling als partner van de belastingplichtige is aangemeld;
4°. degene die samen met de belastingplichtige een woning bewoont welke voor hen een eigen woning is en aansprakelijk is of mede aansprakelijk is voor een schuld waarbij die woning als onderpand dient;
5°. degene, niet zijnde een bloed- of aanverwant in de eerste graad van de rechte lijn, die samen met de belastingplichtige voor het kalenderjaar kan kiezen voor kwalificatie als partner als bedoeld in artikel 1.2, tenzij de belastingplichtige aannemelijk maakt dat geen sprake is van een duurzaam gevoerde gemeenschappelijke huishouding;
6°. de minderjarige kinderen van de belastingplichtige, van zijn partner of van een onder 2° tot en met 5° aangeduide persoon;
c. indien de belastingplichtige minderjarig is, onder een met de belastingplichtige verbonden persoon mede verstaan: een bloed- of aanverwant in de eerste graad van de opgaande lijn en degene die onder een met die bloed- of aanverwant verbonden persoon als bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, wordt verstaan;
d. een vergoeding voor het aangaan van borgtocht voor schulden betreffende een onderneming, werkzaamheid of samenwerkingsverband als bedoeld in het eerste lid, aangemerkt als een voordeel uit het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel;
e. onder rechten als bedoeld in onderdeel a, onder 4°, 5° en 6° mede verstaan: rechten waarvan de waarde direct of indirect verband houdt met de waardeverandering van een vermogensbestanddeel of met de wijziging van een factor, zoals de rentestand;
f. onder verplichtingen als bedoeld in onderdeel a, onder 5° en 6°, mede verstaan: verplichtingen waarvan de waarde direct of indirect verband houdt met de waardeverandering van een vermogensbestanddeel of met de wijziging van een factor, zoals de rentestand.
3.Op dezelfde wijze als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een met de belastingplichtige verbonden persoon wordt behandeld het ter beschikking stellen aan een niet onder het tweede lid, onderdeel b, begrepen bloed- of aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige, van zijn partner of van een in dat onderdeel onder 2° tot en met 5° aangeduide persoon, indien het een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld voor de toepassing van dit lid, waaronder regels of sprake is van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling.

Het bovenstaande artikel beoogt een onderdeel te regelen wat we vroeger noemden ‘andere opbrengsten van arbeid’. Dat was artikel 28 van het Besluit Inkomstenbelasting 1941 en het luidde als volgt:
(1) Andere opbrengst van arbeid geniet degene, die anders dan in de uitoefening van een bedrijf of een zelfstandig uitgeoefend beroep:
1. Arbeid verricht buiten dienstbetrekking
2. In verband met een dienstbetrekking fooien of dergelijke prestatiën van derden geniet, die niet aan inhouding van loonbelasting zijn onderworpen
(2) Onder arbeid in de zin van lid (1)1 vallen onder andere:
1. Het uitvoeren van een testament en het vervullen v an functies waaraan vacatie- of presentiegeld verbonden is;
2. onderverhuring en het houden van kostgangers en pensionnaires;
3. het productief maken of het vervreemden van een auteursrecht of een octrooi door den auteur of den uitvinder zelf;
4. het bieden op openbare verkopingen, ter verkrijging van strijk- of hooggelden.

Wat artikel 28 inhield was dat niet alleen inkomsten uit dienstbetrekking en winst uit onderneming belast werden maar ook andere inkomsten en opbrengsten die met inspanning, beleid en overleg waren verkregen. In de loop der jaren is daaraan toegevoegd de vermogenswinsten die gemaakt werden op bestanddelen van het vermogen van de belastingplichtige die voor het verrichten van deze werkzaamheden werden benodigd en dat is waar dat lange artikel 3.91 over gaat.

Er is nogal wat jurisprudentie geweest op artikel 28 van het Besluit en het overeenkomstige artikel in de Wet IB 1964, zodat het kennelijk voor de lezer niet meer helemaal duidelijk was wat er allemaal onder viel, maar de meeste mensen begrepen oorspronkelijk wel wat het betekende en nu begrijpt niemand het meer.

Als U mij vraagt is dit nu echt onvermijdelijk, een systeem dat steeds ingewikkelder en onbegrijpelijker wordt, dan zeg ik nee. Het had niet gehoeven als de Hoge Raad zich van het begin af aan tot gewoonte had gemaakt om de wet volgens de bedoeling van de wetgever uit te leggen. Op de manier dus waarop ieder normaal mens de tekst begrijpt.

In dat geval was dat mechanisme van steeds toenemende ingewikkeldheid niet nodig geweest. Wetgevend werk is nooit volmaakt maar levert toch voor de meest voorkomende gevallen geen problemen op. De gebreken blijken eigenlijk alleen in uitzonderingsgevallen. Als de rechter zich tot taak had gesteld om zelf in zulke gevallen een verstandige beslissing te nemen, op dat speciale geval gericht en zonder precedentwerking voor andere gevallen dan waren we beter af geweest. De wetgever had dan kunnen besluiten de wet verder intact te laten.

De rechtszekerheid was in theorie misschien wat kleiner geweest, maar in de praktijk is die toch nooit honderd procent. Wat de rechter gaat zeggen in de moeilijke gevallen blijft nu eenmaal altijd een gok.

Wanneer een belastingplichtige overduidelijk bezig is de wet in zijn voordeel en tegen de bedoeling van de wetgever in uit te leggen, zou de rechter daar een streep door moeten kunnen halen. Als de uitleg van de belastingplichtige wanneer die algemeen geldend zou zijn de redelijke verdeling van de belastingheffing over de betrokken subjecten zou frustreren of wanneer daardoor de opbrengst zoveel lager zou dreigen te worden dat de tarieven zouden moeten worden verhoogd, dan zou de rechter de poging tot ontgaan moeten kunnen frustreren door de wet naar haar bedoeling uit te leggen. Dat is ongeveer wat in de Wet Richtige heffing stond, die in 1925 werd ingevoerd.

De Wet Richtige Heffing was het handvat dat de wetgever aan de Rechtspraak heeft aangereikt, om het ontgaan van belastingen te bestrijden. Maar de Hoge Raad vond dat de wetgever haar werk slecht had gedaan en heeft het middel genegeerd. Het dialectische pad van ontwijking gevolgd door wetsaanpassing gevolgd door wetsontwijking is nu ruim tachtig jaar bewandeld en wij zitten met de resultaten ervan.

Aan het belastingrecht is bijzonder veel tijd en energie besteed zowel van de zijde van de belastingbetalers als van de overheid. Aan te nemen valt dat het daarom erger te lijden heeft gehad onder dit proces dan de meeste andere wetten, maar het verschijnsel doet zich overal voor, waar wetten de maatschappelijke positie van de burger aantasten of verbeteren.

De hoeveelheid wetten die op deze manier ingrijpen in de samenleving is massaal en overal ondergaan ze in een wat afgezwakte vorm het lot van de fiscale wetgeving. Tezamen maken ze de wetgeving tot een oerwoud waar een aantal klein aantal paden voor deskundigen begaanbaar worden gehouden maar waar verder iedereen verdwaalt.

Dat geldt zelfs voor de overheid die de wetten heeft gemaakt, voor zover de overheidsfunctionaris in kwestie niet zelf tot het groepje ingewijde deskundigen behoort. Wat in de wetten staat wordt bepaald door twee handen vol superexperts, de ene hand van de overheid en de ander van de doelgroep. Die twee groepen overleggen onderling in een codetaal waar verder niemand soep van koken kan. Wie is daar per saldo mee vooruit gegaan? U niet en de overheid al helemaal niet. Niemand eigenlijk.

Het adagio dat iedereen geacht wordt de wet te kennen is nooit letterlijk zo bedoeld geweest, het was een bewijsrechtelijke fictie die inhield dat niemand zich er voor zijn verdediging op kon beroepen dat hij de wet niet kende. Het is nu niet langer een wetsfictie, het is een farce geworden. Dat geen normale burger de tekst meer begrijpen kan op grond waarvan hij gedwongen wordt een aanmerkelijk deel van zijn inkomen aan de overheid af te staan is goed beschouwd onbehoorlijk.

We zijn er aan gewend en het is bij stukjes en beetjes geworden zoals het is. We komen er niet tegen in opstand en betalen de belastingconsulent om de wet voor ons toe te passen, maar het zou toch echt anders horen te zijn. Het is de kern van de rechtsstaat immers dat de burger weet waar hij aan toe is en dat hij zijn eigen boontjes doppen kan. Tegenwoordig wordt er enkel nog door andere voor ons gedopt. Wij staan erbij, we kijken ernaar en we betalen.

---

Dit artikel over de rechtsstaat verscheen eerder op het Blog van Toon Kasdorp

Meer van Toon Kasdorp vindt u hier.