Het optreden van de president van de Hoge Raad is niet zonder bedenkelijke kantjes.

Dit stuk schrijf ik naar aanleiding van paragraaf 4.4 uit het recente vonnis tegen Geert Wilders. In die paragraaf gaat het over de introductie van het begrip ‘aanzetten tot onverdraagzaamheid‘ in onze ‘wetspraktijk’. Ik neem hier met name het optreden van de president van de Hoge Raad, meneer Feteris, op de korrel.

Vooraf
Voordat ik het ga hebben over die onverdraagzaamheid van de afbeelding, het functioneren van de zittende president van de Hoge Raad en over “vergaand rechterlijk activisme” [1] eerst drie inleidende opmerkingen. Een over de term ‘beschaving’ in de titel, een over mezelf en een over de huiver om kritiek te leveren op de Hoge Raad.

Het woord beschaving in de titel gebruik ik hier zoals Samuel Huntington het woord ‘civilization’ gebruikte in zijn beroemde boek (The Clash of Civilizations): zonder waardeoordeel. In de ene beschaving kent men wèl slavernij, in andere niet. In één ‘beschaving’ – die nogal assertief is met betrekking tot de wens deze op te dringen aan de hele wereld – zijn mensen strikt ingedeeld in verschillende categorieën voor wie verschillende rechten gelden, in beschaafde beschavingen niet.

In het kader van een verder waardeloze doctoraalstudie aan de Universiteit van Utrecht, deed ik ooit een bijvak bij de juridische faculteit [2], maar ik ben geen jurist en wil het ook niet worden.

Rechten is om verschillende redenen best een lastig studieterrein: er is de lange – en blijvend meewegende – historie, er is de bijzondere relatie tot de machtsverhoudingen (en de ontwikkeling van die relatie en van die machtsverhoudingen zelf) en niet te vergeten: er leeft in het vakgebied een sterke neiging om zich uit te drukken in zo lang mogelijke zinnen en in onnodig – hoewel zelden of nooit grievend – jargon.

De Hoge Raad kent verschillende afdelingen, die aangeduid worden als ‘kamers’: voor het civiele recht (Eerste kamer), voor het strafrecht (Tweede kamer), voor het belastingrecht (Derde kamer) en voor het behandelen van ambtsmisdrijven en over het schorsen en ontslaan van rechters (Vierde Kamer). In dit stuk gaat het over die “tweede kamer”. Het strafrecht kent gelukkig niet de complexiteit van belastingrecht en civielrecht.

Huiver: zo erg mag het gewoon niet zijn
Er zijn begrijpelijke en goede redenen om terughoudend te zijn met het bekritiseren van de Hoge Raad, zeker van individuele functionarissen: het is wèl de hoogste gerechtelijke instantie.
Gelukkig zijn er in Nederland een paar mensen die evengoed wel wat durven zeggen. De onvolprezen Toon Kasdorp schreef in diverse stukken op zijn eigen weblog weinig terughoudend [3] over de deconfiture van de vorige president: Geert Corstens.

Afshin Ellian is iets zachtzinniger maar ook hij draait er niet omheen en schreef reeds in februari van dit jaar:

Maar de Hoge Raad maakt nog een grotere fout door te stellen dat de uitlatingen die aanzetten tot onverdraagzaamheid, strafbaar zijn. Het aanzetten tot onverdraagzaamheid is volgens het Nederlands recht niet strafbaar. Dat weten de raadsheren ook. (…)
Mijnheren raadsheren, weet u welke schijn u hebt gewekt bij de gemiddelde burger? De gemiddelde rechtsgenoot denkt nu: de Hoge Raad maakt de weg vrij voor het veroordelen van PVV-Kamerlid Geert Wilders wegens het begaan van een niet bestaand delict, namelijk het aanzetten tot onverdraagzaamheid. Nogal dom!

Mijn inschatting is dat de terughoudend van veel anderen voortvloeit uit de wens niet onder ogen te willen zien wat er aan de hand is: zo erg mag het gewoon niet zijn. Ingegeven dus door een even begrijpelijke als onacceptabele angst.

De problematiek van het rechterlijk activisme speelt beslist niet alleen in Nederland en is ook bepaald niet nieuw – Lincoln waarschuwde in 1861 al:

… if the policy of the Government upon vital questions affecting the whole people is to be irrevocably fixed by decisions of the Supreme Court, the instant they are made in ordinary litigation between parties in personal actions the people will have ceased to be their own rulers, having to that extent practically resigned their Government into the hands of that eminent tribunal.

Wat korter geleden en van dichterbij kwamen deze nog wat minder omfloerste overwegingen:

Degenen die besloten hebben dat de wetten en de rechtbanken geschikte middelen zijn om de democratie en de wetgevende macht te kortwieken, moeten niet verbaasd zijn dat de democratie begint terug te slaan naar de rechtbanken. Dit zat er aan te komen. En dit gaat nog vaak gebeuren. De opstand van de kiezers in het westen heeft ook veel te maken met frustratie over het gebrek aan verandering en de schijnbare nutteloosheid van hun stem. Wanneer verandering niet meer mogelijk is via normale weg, worden non-conformisten als Trump en Orban, die duidelijk laten verstaan dat ze de geldende regels aan hun laars zullen lappen, een heel stuk aantrekkelijker.
Vooral de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de ideologisch beladen interpretaties van het gelijknamige verdrag vormen een loodzwaar probleem. Marc Bossuyt, voormalig voorzitter van het grondwettelijk Hof, vindt dat het EHRM zijn boekje ver te buiten gaat en noemt de uitspraken inzake asiel gewoon “extreem”.

Ze kwamen uit Vlaanderen en werden naar voren gebracht door Jurgen Ceder op de webstek Het Pallieterke.

Het eerste en tweede proces tegen Wilders
Met Ceders opmerking over Trump ben ik het vanzelfsprekend hartgrondig oneens, maar dat terzijde: het gaat hier om onmiskenbaar en bijna openlijk beleden justitieel activisme; hier van Feteris.
Op 1 november 2014 werd Feteris de opvolger van Geert Corstens in diens rol als president van de Hoge Raad. Corstens was mede dankzij het eerste politieke proces tegen Wilders relatief nogal bekend geworden (zie daarover de stukken van Toon Kasdorp).
Zes weken na Feteris’ benoeming vernietigde de Raad een vonnis van het Amsterdamse Gerechtshof. Daarbij introduceerde de Raad dat nieuwe begrip ‘aanzetten tot onverdraagzaamheid’.
December 2014 legde Elsevier reeds de link tussen die vernietiging en het tweede proces tegen Wilders:

Dinsdag vernietigde de Hoge Raad een vonnis van het gerechtshof in Amsterdam over Delano Felter, de lijsttrekker van de Republikeinse Moderne Partij bij de gemeenteraadsverkiezingen in 2010. Hij zei tegen AT5 onder meer dat homofielen een ‘afwijkende sekse’ zijn.

Dat hele arrest zit vreemd in elkaar. Kern van de eigenlijke uitspraak zit toevallig ook in een paragraaf met nummer 4.4. Lid 4.4.1 daarvan luidt: “Het volgende wordt vooropgesteld“.
Ik besloot tot het schrijven van dit stuk toen ik tot mijn stomme verbazing ontdekte dat dit kernwoord – ‘vooropstellen’ – niet voorkomt in het juridisch woordenboek van Lyceaus en ook niet in dit juridisch woordenboek. Hetzelfde geldt voor de term ‘onverdraagzaamheid’.
In 4.4.4 van het arrest komt de HR dan met het verhaal dat een politicus moet voorkomen dat hij of zij:

… uitlatingen verspreidt die strijdig zijn met de wet en met de grondbeginselen van de democratische rechtstaat. Daarbij gaat het niet uitsluitend om uitlatingen die aanzetten tot haat of geweld of discriminatie [drie begrippen die wèl voorkomen in juridische woordenboeken] maar ook om uitlatingen die aanzetten tot onverdraagzaamheid.

Core bussiness
Door drie stukken (pdf’s) van Feteris’ hand werd ik verder gealarmeerd: zijn ‘inaugurele rede‘ (“De Hoge Raad tot 2020”), een inleiding die hij afgelopen november gaf in Leiden over rechtsontwikkeling‘ en een toespraak naar aanleiding van het 65-jarig bestaan van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.
In zijn installatierede is hij niet heel uitvoerig over de rol die de Hoge Raad onder zijn leiding zal gaan vervullen met betrekking tot het deel van haar taak dat aangeduid wordt als rechtsontwikkeling maar wel onbeschaamd duidelijk:

De rechter moet in zaken die aan hem worden voorgelegd wettelijke regels tot leven brengen en regelmatig ook ongeschreven normen. (…) Er is wel eens gezegd dat vorming of ontwikkeling van het recht een bijproduct zou zijn van beslissingen van de HR. Maar daarmee wordt deze taak van de Raad volgens mij toch tekort gedaan. (…) Als ik in economische termen blijf spreken, zou ik het liever niet hebben over een bijproduct maar eerder over core business. U hoort dat ik voor mijn komst naar de HR 22 jaar heb gewerkt bij een groot internationaal accountants- en belastingadvieskantoor.
Ik merk nog op dat het hierbij niet alleen gaat om regels van Nederlands nationaal recht. In een nog steeds toenemend aantal gevallen moet de HR ook uitleg geven aan regels van internationaal recht, in het bijzonder Europese regels.

Deze opmerkelijke en in mijn ogen verwerpelijke ambitie steekt vreemd af tegen het gezocht infantiele woordgebruik: Feteris verwijst naar een liedje van Wim Sonneveld (Weet u de weg naar Purmerend?) en citeert Martin Luther King (“onze levens eindigen op de dag dat we zwijgen over zaken die ertoe doen“).
Die toespraak in Leiden was in het Engels: Development of the Law by the Supreme Courts. Hij begint met:

I would like to share some thoughts with you about the development of the law by supreme courts. A phenomenon which is also, more ambitiously, described as law-making. I recently had a conference on thıs subject wıth my colleagues ın the Network of the Presıdents of the Supreme Judıcıal Courts of the European Union. Therefore, I can also inform you about experiences in the other member-states of the European Union.

Weer die ambitie.

Ik haal de zin ook aan omdat hij zo pijnlijk mooi aansluit op een waarschuwing van Robert Bork. Bork werd in VS genomineerd voor de Supreme Court (De Hoge Raad noemt zichzelf op haar website ook een ‘Supreme Court’, hoewel daar beslist wel wat op af te dingen valt). Bij de lancering van zijn derde boek Coercing Virtue: The Worldwide View of Judges, liet hij weten:

Justices have started to cite foreign sources to justify the way they rule at home, oftentimes looking toward liberal courts no matter how preposterous the connection to the cases being heard at home. (…) judicial activism has been growing and evolving in the United States since the 1960s, and is, in fact, going global.

Hij schrijft: “What judges have wrought is a coup d’état, – slow-moving and genteel, but a coup d’état nonetheless.”
Bij Amazon citeert een reviewer:

While the 11th Circuit puts the 10 Commandments in the closet in Alabama and the 3rd U.S. Circuit Court of Appeals finds that a 4-year-old had no right to give out pencils that said “Jesus loves the little children” as Easter presents to classmates, we must ask ourselves: are we ruled by Law or by Men? To quote the author from one interview, “The nations in the West are increasingly governed not by law or elected representatives, but by unelected, unrepresentative, unaccountable committees of lawyers applying the law in accordance with nothing other than their own will.”

In zijn toespraak verwijst hij naar de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie van vergaderjaar 1986-1987, kamerstuknummer 19953. De betreffende MvT geeft overduidelijk aan dat het gaat om het terugdringen van de werklast voor de Hoge Raad. Terloops vermeldde toenmalig minister van justitie, Frits Korthals Altes (Kabinet Lubbers) dan:

Het onderhavige voorstel van wet behelst een maatregel die er toe kan bijdragen dat de Hoge Raad zijn beide taken als centrale rechter naar behoren kan blijven uitoefenen, enerzijds die betreffende het bewaken van de rechtseenheid en het leiding geven aan de rechtsontwikkeling en anderzijds die betreffende het toezicht op een behoorlijke procesvoering.
Dit functioneren van de Hoge Raad wordt bedreigd door een stijgende werklast en daaruit voortvloeiende groeiende achterstanden bij de afdoening van zaken.

Op basis hiervan beweert Feteris in zijn inleiding niets minder dan dat:

The minister explicitly (!) accepted (!) that one of the tasks of the Supreme Court is to ‘take the lead in the development of the law’.

Sakkerloot!

Pikant wel: de neef van Frits – Eberhard – was van 1987 tot 2000 raadsheer bij de HR en daarna nog een paar jaar vice-president.

In die jubileum-toespraak komt Feteris nog met een verrassend gebruik van een Nederlands spreekwoord: “according to a Dutch saying, foreign eyes compel you.”
Ook dat sluit pijnlijk aan bij die waarschuwing van Bork: Justices have started to cite foreign sources.
Nog pijnlijker wordt het wanneer je je realiseert wat de herkomst van dat gezegde ook al weer was. (mijn vet).

Grenzeloze zelfoverschatting
Over pikanterie gesproken: de HR was in de oorlog heel wat fouter dan de Telegraaf. Tijdens de Duitse bezetting bleef de Hoge Raad in functie. De uitdrukking ‘burgemeester in oorlogstijd’ zou beter kunnen luiden: ‘Hoge Raad in oorlogstijd’.

Wikipedia: “In november 1940 schorste de bezetter de voorzitter, mr. Lodewijk Visser, wegens zijn Joodse afkomst, maar Vissers collega’s protesteerden niet. De achterblijvende leden tekenden ook de veroordeelde ariërverklaring, waarmee zij voor de gehele rechterlijke macht een negatief uitwerkend voorbeeld van compromittering stelden.”

Nog pikanter: “Van een zuivering kwam niet veel terecht; juristen die met de bezetter hadden gecollaboreerd behielden in het algemeen hun functie of kregen belangrijke andere functies. Een cruciale rol in de [m.i. nogal onbevredigende] behandeling van deze kwesties werd gespeeld door [ene] Donner, die in 1946 voorzitter van de Hoge Raad werd.”

In reactie op dat uiterst beschamende optreden zie je enerzijds ontkenning (zie Kasdorp) anderzijds een soort perverse overreactie: dat rechterlijk activisme. De onderliggende zelfoverschatting komt ook tot uitdrukking in het motto van de HR: Ubi iudicia deficiunt incipit bellum (waar rechterlijke beslissingen tekortschieten, begint de oorlog).

Op de ‘Website voor Juristen’ schrijft Dory Reiling met gepast respect hierover: “De Hoge Raad weet zelf natuurlijk ook wel dat er getwist is over de betekenis van het motto“. Nellen – biograaf van Hugo de Groot – schreef hierover:

Als we het citaat terugbrengen in zijn oorspronkelijke context wordt duidelijk dat Grotius precies het tegenovergestelde heeft betoogd, want hij wilde constateren dat in situaties waar geen reguliere rechtspleging mogelijk was, geschillen alleen met wapengeweld beslist konden worden. En zulke situaties deden zich volgens Grotius vaak voor, op volle zee bijvoorbeeld, of in internationale conflicten, want soevereine staten erkenden nu eenmaal geen rechterlijke instantie die boven hen stond”.

Slotopmerkingen
Die beschamende lafheid hield niet op na de Tweede Wereldoorlog. In twee van de meest spraakmakende arresten van de HR – over Gerard Reve’s Ezel en over Walburgia – doken ze. Zie daarover desgewenst dit oude essay van mijn hand: daarin ga ik ook op indirecte wijze in op wat Nellen schreef).

Er is een politieke strategie nodig om het hoofd te bieden aan dat fenomeen van het juridisch activisme. Dat is geen kattenpis. Maar we kunnen er niet omheen.

Waarom dat zo is, kan niet beter geïllustreerd worden dan via de Van Dale-citaten in de afbeelding boven dit stuk: onder mensen met nogal wat macht leeft de opvatting dat bevolking en foute politici ingepeperd moet worden dat ze, ja wat eigenlijk? Moeten lijden?

Het wezen van een rechtstaat is dat bepaalde zaken niet getolereerd worden en dat er effectief opgetreden zal worden tegen overtreders van de wetten. En ‘reguliere rechtspleging’ is iets voor soevereine staten, niet iets voor instituties die door kleine, maar goed georganiseerde, minderheden worden opgedrongen aan de bevolking. Niet voor lieden die handelen vanuit de bewuste of onbewuste overtuiging dat ‘we’ bezig zijn een wereldregering op te zetten en narigheid in de wereld uiteindelijk altijd de schuld is van wat westerse staten op hun geweten hebben.

---

NOTEN

1. De term ontleen ik aan De Geordende Wereld Van Het Recht: Een Inleiding door Willem Witteveen, 2001)
2. Mijn begeleider was opvallend lovend over mijn beperkte onderzoekje vooral omdat ik een onderwerp had gekozen waar nog geen noemenswaardige studie naar was verricht.
3. Vooral vernietigend is: dit stuk.