Voorafgaand aan de uitspraak van de rechtbank in Wildersproces2 op 9 december kijkt Toon Kasdorp terug op de wijze waarop Wildersproces1 werd gevoerd met een juridische analyse van feiten en feilen.

De uitspraak van het Hof over de eerste vervolging van Wilders had betrekking op twee artikelen van het wetboek van strafrecht[1]. Zij riep drie juridische vragen op. De eerste vraag is van procesrechtelijke, een tweede van staatsrechtelijke en een derde van strafrechtelijke aard:

1. Wat is precies de functie van de rechter wanneer hij een officier gelast iemand te vervolgen?
2. In hoeverre was in dit geval de trias politica in het geding?
3. Wat is de betekenis van de begrippen beledigen en haat zaaien in de betrokken artikelen.

Het is in het algemeen de taak van de rechter om na de argumenten van twee partijen te hebben gehoord te constateren welke feiten vast staan, te zien wat er van hem gevraagd wordt en na te gaan of het recht hem op basis van deze feiten toestaat of gebiedt het gevraagde toe te wijzen. Het is duidelijk dat deze normale rechterlijke taak in een verzoek tot vervolging niet aan de orde is. Bij het beoordelen of er vervolgd moet worden doet de rechter wat de officier in zijn ogen had moeten doen, hij treedt niet op als arbiter tussen partijen maar als een soort Franse rechter van instructie. Hij is niet objectief. Dat eist van de rechter een meer dan normale voorzichtigheid.

Mr Corstens, president van de Hoge Raad, heeft dat na afloop van de zaak Wilders nog eens benadrukt en ook uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat bij de toepassing van artikel 12 Sv. een grote terughoudendheid van de rechter wordt verwacht. Daar komt bij dat tegen een uitspraak als deze, hoe gebrekkig zij ook kan zijn, geen hoger beroep en geen cassatie mogelijk is.

Al wordt een marginale toetsing niet met zoveel woorden door de wet vereist, toch is dat wel wat door de bijzondere omstandigheden gesuggereerd wordt. Een rechter moet zich terdege van zijn beperkingen bewust zijn en zo voorzichtig mogelijk optreden. De betrokken uitspraak van het Hof Amsterdam waarin al werd vastgesteld dat het gedrag van de beklaagde strafwaardig was, en dat straf hoorde te worden opgelegd mits die maar proportioneel bleef, is niet wat men in deze omstandigheden onder voorzichtigheid verstaat.

Er is nog een reden om alleen marginaal te toetsen. In het strafrecht geldt vanouds het adagium ‘in dubio pro reo’. De beklaagde en niet de klagers horen volgens dit adagium het recht van de twijfel te krijgen.

Marginale toetsing wil zeggen dat het onvoldoende is wanneer de rechter het met een besluit van de officier om niet te vervolgen oneens is. Hij dient dat besluit te toetsen en het pas opzij te zetten als daarbij onmiskenbaar sprake is geweest van een verkeerde rechtstoepassing, zodat het besluit door geen zinnige officier zou hebben kunnen worden genomen. Daarbij moet men mee in aanmerking nemen dat ook een vervolging die in vrijspraak of in ontslag van rechtsvervolging eindigt een zware belasting vormt voor de verdachte.

Mag de rechter zich op politiek terrein begeven? De wetsgeschiedenis van artikelen 137 c en d duidt wel in die richting. De twee bepalingen zijn in de strafwet gekomen als reactie op de politieke commotie van de dertiger jaren en in de zeventiger jaren ietwat aangepast. Vooral in Duitsland en in mindere mate in Nederland, vochten marxisten en nationaal socialisten in de crisisjaren om de beheersing van de straat. Beide partijen riepen op tot gebruik van geweld. De artikelen wilden daar een eind aan maken. Door haat te bestrijden en groepsbelediging te verbieden wilden men gewelduitbarstingen voorkomen. Antisemitisme, jodenhaat, speelde bij de aanhangers van het nationaal socialisme een belangrijke rol. Antisemitisme, meer dan het ook wel genoemde antikapitalisme, was de focus van de haatgevoelens tegen bevolkingsgroepen waar 137d van spreekt. In onderling verband beoogden de twee artikelen belediging van bevolkingsgroepen en aansporing tot haat tegen joden strafbaar te stellen en zo te bestrijden.

Dat de twee wetsartikelen zo weinig effect hebben gehad is wel begrijpelijk. De strafwet was toen onmachtig tegen groepen en is dat nog steeds. Kenmerkend voor de groepen waartegen de twee artikelen zijn gericht was bovendien dat zij zich aan de wet weinig gelegen lieten liggen en alleen respect hadden voor macht en geweld. Het is wrang dat de artikelen nu door het Amsterdamse Hof werden gehanteerd om een individu monddood te maken die zich juist tegen het toenemende gebruik van geweld in de samenleving keert.

Maar de twee artikelen zijn niet alleen in de strafwet gekomen met een antigeweld oogmerk maar ook met het doel om politiek geïnspireerde haatcampagnes de kop in te drukken. Dat ze in dat opzicht niet effectief zijn geweest doet daar niet aan af. Wanneer Kamerleden nu dus aarzelen hoe ze zich tegen de grensoverschrijding van de rechterlijke macht horen op te stellen, horen zij zich te realiseren dat zij zelf als medewetgever dit activisme van de rechters hebben uitgelokt. Wanneer zij nu van mening zouden zijn dat dit soort activisme toch niet de taak van de rechter is of dat de rechter in casu deze taak niet behoorlijk heeft vervuld, dan zou niet alleen een beperking van de reikwijdte van de twee artikelen aan de orde horen te komen. Dan zou ook een uitbreiding van de bevoegdheden van de minister van binnenlandse zaken of van de burgemeester nodig zijn om tegen agressieve groepen op te treden. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat bij het optreden tegen groepen discriminatie op de loer ligt en dat overal waar mogelijk er voor moet worden gezorgd dat onschuldigen niet de dupe worden van kwaadwillenden uit hun omgeving. Maar het onvermogen om tegen groepen op te treden is inderdaad een van de belangrijkste leemten in de rechtshandhaving.

De derde juridische vraag die speelde is de inhoud en betekenis van de termen belediging en haat zaaien. Is iemand of is een bevolkingsgroep beledigd in de zin van de strafwet als die zich beledigd voelt of is daar in strafrechtelijke zin meer voor nodig. Volgens de HR is er meer voor nodig. De uitspraak of andere vorm van communicatie moet tot uitsluitend of nagenoeg uitsluitend doel gehad hebben leden uit de beledigde groep te krenken, in die zin dat het aannemelijk is dat zij achterwege zou zijn gebleven als dat effect er niet mee zou kunnen worden bereikt[2]. De uitingen in kwestie zijn geen beledigingen of haatoproepen in de betekenis die de HR daar aan geeft, wanneer zij naar de mening van de betrokkene de waarheid bevatten en een zinnig doel dienen. Wanneer bijvoorbeeld het bestrijden van maatschappelijke mistoestanden, zoals toename van de criminaliteit, ontwrichting van het schoolwezen en andere gevolgen van een overmatige immigratie, het doel zijn van de uitspraken. In dat geval kunnen ze nog steeds kwetsend zijn, maar dan zijn het geen beledigingen of oproepen tot haar in strafrechtelijke zin.

Het Hof sprak in de zaak Wilders van ‘eenzijdige, sterk generaliserende formuleringen met een radicale strekking, niet aflatende herhaling en een toenemende felheid’ en zei verder ‘De meeste uitlatingen zijn tevens beledigend, nu zij de moslimgelovigen wezenlijk in hun religieuze waardigheid aantasten’. Het Hof meende ‘dat Wilders door de symbolen van het moslimgeloof’(de Koran) aan te tasten wel degelijk de moslimgelovigen zelf heeft beledigd’.

Het Hof was hier niet overtuigend. Eigenlijk zei het niet anders dan dat Wilders haat zaaide en beledigde omdat hij haat zaaide en beledigde. Maar Wilders heeft bij herhaling in het openbaar gezegd dat hij niets heeft tegen individuele moslims of tegen de groep Nederlanders van Marokkaanse of Turkse afkomst als zodanig, maar uitsluitend tegen de uitleg van het geloof dat in hun midden wordt verkondigd. Uit de voorbeelden die het Hof geeft blijkt inderdaad wel dat het onderscheid tussen de groep en haar geloof dat Wilders pretendeert niet erg effectief kan worden gemaakt. Maar dat hoeft misschien ook niet. Dat Wilders zelf het slachtoffer is van bedreiging met geweld en van tegen hem opgeroepen haatgevoelens vanuit de moslimgemeenschap, dat is wel een punt dat meegewogen had dienen te worden. Dat heeft in de behandeling van de klacht of in elk geval in de tekst van de uitspraak geen enkele rol gespeeld.

Er is geen reden om aan de woorden van Wilders te twijfelen. Hij zegt dat hij niet de individuele en zeker niet de goedwillende moslims op het oog heeft, maar het geloof en de moslimgemeenschap, van waaruit hij en veel anderen in Nederland agressie en overlast ondervinden. Het was een omissie van het Hof om daar in zijn uitspraak geen aandacht aan te schenken. Voor de conclusie is niet voldoende dat het Hof constateerde dat door belediging van de Koran belediging van de individuele gelovige onvermijdelijk is. Ook dat zou in de intentie van Wilders dienen te hebben gelegen. Pas als duidelijk zou zijn dat Wilders niet het beste voor heeft met de Nederlandse samenleving of met moslims die zich in deze samenleving willen voegen, zou er ruimte zijn geweest voor een besluit als door het Hof is genomen. Het is niet waar dat hij zijn haatgevoelens jegens moslims ongeremd botviert met gebruikmaking van zijn publieke positie als Kamerlid. Er is niemand die serieus kan beweren dat Wilders een enkele individuele moslim haat of dat hij tot geweld tegen moslims als groep heeft opgeroepen.

Uit de omstandigheid dat er geen stukken uit de Koran werden gescheurd in de film Fitna, zou men kunnen afleiden dat Wilders zich weloverwogen van het soort beledigingen als het Hof bedoelde heeft willen onthouden. Daarbij is dan weer niet van belang of hij dat uit respect voor de wet doet of uit angst met een strafvervolging te worden geconfronteerd.

Misschien dat het Hof van oordeel is dat een vergelijking tussen Mein Kampf van Adolf Hitler en de Koran van Mohammed uitsluitend met het oogmerk tot belediging kan worden gemaakt, maar dat is dan toch wel erg kort door de bocht.

Dat is in het verleden een paar keer de teneur van een uitspraak geweest. Maar dat was altijd in gevallen waar Mein Kampf er met de haren bijgesleept was, terwijl in het geval van Wilders de vergelijking duidelijk serieus was bedoeld. Of die juist was, is een tweede. Maar voor het oogmerk van belediging is de intentie tot belediging van doorslaggevende betekenis. Wie jurisprudentie aanhaalt die anders lijkt te luiden leest verkeerd. Is een afkeer van haatgevoelens en de oproep om de haat te bestrijden zelf weer een vorm van haat zaaien? Uit de formulering van het Hof zou men moeten afleiden van wel.

Een andere veel gehoorde klacht, dat het Hof niet kon gebieden om Wilders te vervolgen als zoveel anderen niet werden vervolgd die hetzelfde deden, die klacht is onjuist. Zou die regel gelden dan zou niemand meer kunnen worden vervolgd, want slechts een gering percentage, zelfs van de opgespoorde misdrijven, leidt daadwerkelijk tot een vervolging. Zo werkt het gelijkheidsbeginsel niet. Maar het Hof had er wel rekening mee kunnen houden dat het oproepen tot het bestrijden van haat en geweld onvermijdelijk afkeergevoelens oproept die dan weer als haat kunnen worden gekwalificeerd. Altijd wanneer agressiviteit en criminaliteit aantoonbaar groepsgebonden blijken, zullen de onschuldige leden van die groep een vorm van discriminatie ondervinden, tenzij men aan hen de eis mag stellen dat zij zich openlijk van de groep distantiëren. Als zij verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de groep waar zij deel van uit maken, zijn zij immers niet in alle opzichten als onschuldig aan te merken.

Is het niet de taak van de politicus, meer nog dan van het Hof om in het geweer te komen tegen bewegingen, die mensenrechten als de gelijkheid in rechte van man en vrouw en de rechten van homo’s aantasten? Ook wanneer zij dat doen met een beroep op een boek dat zij voor heilig houden maar dat Wilders discriminerend heeft genoemd? Is er sinds de tweede wereldoorlog een ander boek in omloop geweest waar zoveel mensen met zulke slechte bedoelingen een beroep doen als de Koran? Deze vragen zijn niet retorisch, althans zij worden door Wilders en door een aantal islamdeskundigen waar hij zich op beroept in alle ernst gesteld en zij behoren in het openbaar te kunnen worden bediscussieerd.

Als het Amsterdamse Hof meende voor die discussie ter wille van de lieve vrede een stokje te moeten steken, dan begaf het zich op een heilloos pad en ook op een pad dat in onze constitutie niet het zijne is. Ondanks het bestaan van 137 c en d kan het niet de taak van de rechter zijn om een bevolkingsgroep van waaruit openlijk wordt opgeroepen Joden te vergassen te vrijwaren voor kritiek op haar maatschappelijk gedrag of het boek waar zij inspiratie uit put buiten de discussie te houden.

Als politici vinden dat daar voor de toekomst een stokje voor gestoken moet worden, dan horen ze de wet aan te passen. Daar zijn ze voor. Het ging bij de kritiek op de uitspraak niet over de schuld of onschuld van Wilders, daar ging de rechter over die hem heeft vrijgesproken. Het ging erom of in de tussentijd het debat in Nederland over de toelaatbaarheid van op de Koran geïnspireerd geweld kan doorgaan of dat rechters ons een slot op de mond mochten zetten. Het ging in principe over de vraag of rechters in Nederland zich boven het parlement kunnen stellen en of zij namens de Nederlandse bevolking kunnen uitmaken waar we wel en niet over mogen discussiëren.

Terecht verlangde de toenmalige fractievoorzitter van de VVD van de Nederlandse rechter in de eerste plaats de zelfbeperking die de rechter aan politici wil opleggen. Politici zijn gekozen, rechters niet.

Een deel van de bevolking voelt zich beledigd door het optreden van het Hof, zij het niet in strafrechtelijke zin. Als politici zoals Fortuijn en Wilders werden gekozen omdat een bestaande Nederlandse elite het in de ogen van de kiezers af heeft laten weten, ligt het dan op de weg van de rechter om daar politiek bij in te grijpen? Door wie worden we geregeerd, door mensen die we zelf hebben gekozen of door zelfbenoemde regenten? Hoe dan ook, alstublieft niet door politiek gekleurde rechters, die ten onrechte menen dat zij met beide benen in de samenleving staan, maar die niemand met het oog daarop heeft uitgezocht.

---

1. Wetboek van Strafrecht

Artikel 137c
1.Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging of hun hetero- of homoseksuele gerichtheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.

Artikel 137d
1.Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht of hun hetero- of homoseksuele gerichtheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie

2. Vgl. het Ezelproces van Van het Reve

---

Dit essay verscheen eerder op het Blog van Toon Kasdorp