De uitspraak van 21 januari 2009 van de strafkamer van het Amsterdamse Hof inzake Wilders had betrekking op drie artikelen uit de wetboeken van strafrecht en strafvordering, Artikel 137c en 37d SR en artikel 12 SV[1] . De uitspraak riep een aantal juridische vragen op.

De eerste van procesrechtelijke, een tweede van staatsrechtelijke en een derde van strafrechtelijke aard, te weten:

• wat is precies de functie van de rechter wanneer hij een officier gelast iemand te vervolgen?
• in hoeverre is hier de trias politica in het geding? Is hier sprake van rechters die politieke besluiten nemen of die partij kiezen in een politiek debat?
• wat is de betekenis van de begrippen beledigen en haat zaaien in de betrokken artikelen?

Eerst maar de eerste vraag. De rechter in kwestie was een strafrechter. Er waren hier drie partijen, of als U wilt drie soorten partijen. De officier, Wilders en degenen die zich bij de rechter beklaagd hadden. De klagers hadden zich in de procedure gemengd omdat zij meenden dat zij zelf of mensen wier lot zij zich aantrokken, beledigd waren of dat er tegen hen haat was gezaaid.

Het is in het algemeen de taak van de rechter om, na de argumenten van partijen te hebben gehoord, te constateren welke feiten vast staan, te zien wat er van hem gevraagd wordt en na te gaan of het recht hem op basis van deze feiten toestaat dan wel gebiedt om het gevraagde toe te wijzen. Het is duidelijk dat deze normale rechterlijke taak in een verzoek tot vervolging ex artikel 12 Sv. niet aan de orde is. Bij het beoordelen of er vervolgd moet worden doet de rechter wat de officier in zijn ogen had moeten doen, hij treedt niet op als arbiter maar als een soort Franse rechter van instructie. Hij is niet objectief. Dat eist van de rechter een meer dan normale voorzichtigheid.

Mr Corstens, eertijds president van de HR, heeft dat kort na zijn aantreden benadrukt en ook uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat bij de toepassing van artikel 12 Sv. een grote terughoudendheid van de rechter mag worden verwacht. Daar komt bij dat tegen zo’n uitspraak, hoe gebrekkig zij ook moge zijn, geen hoger beroep en geen cassatie mogelijk is.

Al wordt een marginale toetsing niet met zoveel woorden door de wet vereist, toch is dat wel wat een goede rechter zou horen te doen. Een rechter moet zich terdege van de beperkingen van zijn positie bewust zijn en hierin zo voorzichtig mogelijk optreden.
De betrokken uitspraak van het Hof Amsterdam waarin al wordt vastgesteld dat het gedrag van de geadresseerde strafwaardig was, en dat straf hoorde te worden opgelegd mits die maar proportioneel bleef, kwam met de vereiste voorzichtigheid in strijd. In casu heeft de rechtbank later dit onderdeel van de uitspraak dan ook naast zich neergelegd, wat gezien de normale verhouding tussen Hof en rechtbank opmerkelijk mag worden genoemd.

Er is nog een reden om alleen marginaal te toetsen. In het strafrecht geldt vanouds het adagium ‘in dubio pro reo’. De beklaagde en niet de aanklager hoort volgens dit adagium het recht van de twijfel te krijgen. Een besluit van het OM om niet te vervolgen heeft voor een beklaagde het karakter van een vrijspraak. Het is in dit verband onvoldoende als de rechter het met een besluit van de officier om niet te vervolgen oneens is. Hij dient dat besluit pas opzij te zetten als daarbij onmiskenbaar sprake is geweest van een verkeerde rechtstoepassing, zozeer dat het besluit door geen zinnige officier zou hebben kunnen worden genomen. Daarbij moet men in aanmerking nemen dat ook een vervolging die in vrijspraak of in ontslag van rechtsvervolging eindigt een zware belasting vormt voor de verdachte.

De tweede vraag. Mag de rechter zich op politiek terrein begeven? De wetsgeschiedenis van de artikelen 137 c en d wijst wel in die richting. De twee bepalingen zijn in de strafwet gekomen als reactie op de politieke commotie van de dertiger jaren en ze zijn in de zeventiger jaren wat aangepast. Vooral in Duitsland en in mindere mate in Nederland, vochten marxisten en nationaal socialisten in de crisisjaren om de beheersing van de straat. Beide partijen riepen op tot gebruik van geweld. De artikelen wilden daar een eind aan maken. Door haat te bestrijden en groepsbelediging te verbieden wilden men gewelduitbarstingen voorkomen. Antisemitisme, jodenhaat, speelde bij de aanhangers van het nationaal socialisme een belangrijke rol. Antisemitisme, meer dan het ook wel genoemde antikapitalisme, was de focus van de haatgevoelens tegen bevolkingsgroepen waar 137d van spreekt. In onderling verband beoogden de twee artikelen 137 c en d bij hun introductie belediging van en aansporing tot haat jegens bevolkingsgroepen strafbaar te stellen en zo te bestrijden. Over het algemeen met weinig succes.

Dat de twee wetsartikelen zo weinig effect hebben gehad bij het tegengaan van haat en geweld is wel begrijpelijk. De strafwet was toen en is nog steeds onmachtig tegen groepsmisdrijven. Kenmerkend voor de groepen waartegen de twee artikelen waren gericht was bovendien dat zij zich aan de wet weinig gelegen lieten liggen en alleen respect hadden voor macht en geweld.

Het is paradoxaal dat de artikelen door het Amsterdamse Hof werden gehanteerd om een individu monddood te maken die zich juist tegen het toenemende gebruik van geweld in de samenleving had gekeerd. Dat Wilders zou hebben opgeroepen tot geweld tegen moslims is iets dat het Hof nergens heeft kunnen terugvinden en men mag aannemen dat het daar wel naar heeft gezocht. Dat Wilders zich tijdens het proces richtte tegen de hate mail die naar de advocaat van zijn tegenstanders werd gestuurd, kan nog gezien worden als een zet op het schaakspel dat hij gedwongen werd te spelen. Maar ook toen na de moord op Van Gogh brand gesticht werd in scholen en moskeeën was hij de eerste politicus die daar verontwaardigd tegen ageerde.

Het kan overigens niet worden ontkend dat de twee artikelen niet alleen in de strafwet zijn gekomen met een antigeweld oogmerk maar ook om politiek geïnspireerde haatcampagnes de kop in te drukken. Dat ze in dat opzicht niet effectief zijn geweest doet daar niet aan af. Wanneer Kamerleden dus bij Wilders I aarzelden hoe ze zich tegen deze grensoverschrijding van het Hof hoorden op te stellen, zouden zij zich moeten realiseren dat zij zelf als medewetgever dit activisme hebben uitgelokt. Wanneer zij van mening zijn dat dit niet de taak van de rechter is of dat hij in casu deze taak niet behoorlijk heeft vervuld, dan zou niet alleen een beperking van de reikwijdte van de twee artikelen aan de orde horen te komen. Dan zou ook een uitbreiding van de bevoegdheden van de minister van binnenlandse zaken of van de burgemeester nodig zijn om tegen agressieve groepen op te treden.
Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat bij het optreden tegen groepen discriminatie op de loer ligt en dat overal waar mogelijk er voor moet worden gezorgd dat onschuldigen niet de dupe worden van kwaadwillenden uit hun omgeving. Maar het onvermogen om tegen groepen op te treden is inderdaad een van de belangrijkste leemten in de tegenwoordige rechtshandhaving.

De derde juridische vraag die speelde is de inhoud en betekenis van de termen belediging en haat zaaien. Is iemand of is een bevolkingsgroep beledigd in de zin van de strafwet als die zich beledigd voelt of is daar in strafrechtelijke zin meer voor nodig. Volgens de HR is er meer voor nodig. De uitspraak moet tot uitsluitend of nagenoeg uitsluitend doel gehad hebben de betrokkenen of leden uit de beledigde groep te krenken, in die zin dat het aannemelijk is dat zij achterwege zou zijn gebleven als dat effect er niet mee zou kunnen worden bereikt[2]. Wanneer de uitingen naar de mening van de betrokkene de waarheid bevatten en een zinnig doel dienen, wanneer bijvoorbeeld het bestrijden van maatschappelijke mistoestanden, zoals toename van de criminaliteit, ontwrichting van het schoolwezen en andere gevolgen van een overmatige immigratie, het doel zijn van de uitspraken, dan kunnen ze nog steeds kwetsend zijn, maar dan zijn de uitingen geen beledigingen of haatoproepen in de betekenis die de HR daar aan geeft.

Het Hof spreekt in de zaak Wilders van ‘eenzijdige, sterk generaliserende formuleringen met een radicale strekking, niet aflatende herhaling en een toenemende felheid’ en zegt verder ‘De meeste uitlatingen zijn tevens beledigend, nu zij de moslimgelovigen wezenlijk in hun religieuze waardigheid aantasten’. Het Hof meent ‘dat Wilders door de symbolen van het moslimgeloof’ zoals de Koran aan te tasten wel degelijk de moslimgelovigen zelf heeft beledigd’.

Het Hof motiveert dat niet overtuigend. Eigenlijk zegt het niet anders dan dat Wilders haat zaait en beledigt omdat hij haat zaait en beledigt. Maar Wilders heeft bij herhaling in het openbaar gezegd dat hij niets heeft tegen individuele moslims of tegen de groep Nederlanders van Marokkaanse of Turkse afkomst als zodanig maar uitsluitend tegen de uitleg van het geloof dat in hun midden wordt verkondigd. De uitspraken van Wilders zijn in dat opzicht heel goed te vergelijken met die van wethouder Ascher van Amsterdam. Vooral als men in aanmerking neemt dat die lid is van de PvdA en zich tot de Nederlandse elite richt terwijl de PVV toch eigenlijk meer een volkspartij is. Uit de voorbeelden die het Hof geeft blijkt inderdaad wel dat het onderscheid tussen de groep en haar geloof dat Wilders pretendeert niet erg effectief kan worden genoemd. Maar dat hoeft misschien ook niet.

Dat Wilders zelf het slachtoffer is van bedreiging met geweld en van tegen hem opgeroepen haatgevoelens vanuit de moslimgemeenschap, dat is een punt dat meegewogen had dienen te worden. Dat heeft in de behandeling van de klacht of in elk geval in de tekst van de uitspraak geen enkele rol gespeeld. Er is geen reden om aan de woorden van Wilders te twijfelen. Hij zegt dat hij niet de individuele en zeker niet de goedwillende moslims op het oog heeft, maar het geloof en de moslimgemeenschap, van waaruit hij en veel anderen in Nederland agressie en overlast ondervinden. Het is een omissie van het Hof om daar in zijn uitspraak geen aandacht aan te schenken. Voor de conclusie is niet voldoende dat het Hof constateert dat door belediging van het boek, de Koran, belediging van de individuele gelovige onvermijdelijk is. Ook dat zou in de intentie van Wilders dienen te hebben gelegen. Pas als duidelijk zou zijn geweest dat Wilders niet het beste voor had met de Nederlandse samenleving of met individuele moslims die zich in deze samenleving willen voegen, maar daarentegen zijn haatgevoelens jegens moslims ongeremd botviert met gebruikmaking van zijn publieke positie als Kamerlid, dan zou er ruimte zijn geweest voor een besluit als door het Hof is genomen. Maar er is niemand die serieus kan beweren dat Wilders individuele moslims haat of dat hij tot geweld tegen moslims als groep oproept.

Wat de beschuldiging van belediging betreft ligt de zaak voor Wilders moeilijker. Uit de omstandigheid dat niet, zoals algemeen werd verwacht in de film Fitna stukken uit de Koran werden gescheurd, zou men overigens kunnen afleiden dat Wilders zich weloverwogen van het soort beledigingen als het Hof bedoelt heeft willen onthouden. Daarbij is dan weer niet van belang of hij dat uit respect voor de wet doet of uit angst met een strafvervolging te worden geconfronteerd.

Misschien dat het Hof meent dat een vergelijking tussen Mein Kampf van Adolf Hitler en de Koran van Mohammed niet anders dan met het oogmerk tot belediging kan worden gemaakt, maar dat is dan toch wel erg kort door de bocht. Dat is in het verleden een paar keer de teneur van een Nederlandse rechterlijke uitspraak geweest. Maar dat was altijd in gevallen waar Mein Kampf er met de haren bijgesleept was, terwijl in het geval van Wilders de vergelijking ontegenzeggelijk serieus was bedoeld. Winston Churchill heeft dezelfde vergelijking gemaakt in het vierde hoofdstuk van zijn Second World War. Of de vergelijking juist is, is een tweede. Maar voor het oogmerk van belediging is de intentie tot belediging van doorslaggevende betekenis. Wie jurisprudentie aanhaalt die anders lijkt te luiden leest die verkeerd.

Is een afkeer van haatgevoelens en de oproep om de haat te bestrijden zelf weer een vorm van haatzaaien? Uit de formulering van het Hof zou men moeten afleiden van wel. Een andere veel gehoorde klacht, dat het Hof niet kan gebieden om Wilders te vervolgen als zoveel anderen niet worden vervolgd die hetzelfde doen, die is onjuist. Zou die regel gelden dan zou niemand meer kunnen worden vervolgd, want slechts een gering percentage, zelfs van de opgespoorde misdrijven, leidt daadwerkelijk tot een vervolging. Zo werkt het gelijkheidsbeginsel niet. Maar het Hof had er wel rekening mee kunnen houden dat het oproepen tot het bestrijden van haat en geweld onvermijdelijk afkeergevoelens oproept die dan weer als haat kunnen worden gekwalificeerd. Altijd wanneer agressiviteit en criminaliteit aantoonbaar groepsgebonden blijken, zullen de onschuldige leden van die groep een vorm van discriminatie ondervinden, tenzij men aan hen de eis mag stellen dat zij zich openlijk van de groep distantiëren. In dat geval zijn zij immers niet langer helemaal als onschuldig aan te merken.

Is het niet de taak van de politicus, meer nog dan van een Hof om in het harnas te komen tegen bewegingen, die mensenrechten als de gelijkheid in rechte van man en vrouw en de rechten van homo’s aantasten? Ook wanneer zij dat doen met een beroep op een boek dat zij voor heilig houden, maar dat Wilders niet zonder reden discriminerend heeft genoemd? Is er ooit een ander boek in omloop geweest waar zoveel mensen met zulke slechte bedoelingen een beroep deden als de Koran?

Deze vragen zijn niet retorisch, zij worden door Wilders en door een aantal Islamdeskundigen waar hij zich op beroept in alle ernst gesteld en zij behoren in het openbaar te kunnen worden bediscussieerd.

Als het Amsterdamse Hof meent voor die discussie ter wille van de lieve vrede een stokje te moeten steken, dan begeeft het zich op een heilloos pad en het is bovendien een pad dat in onze constitutie verboden wordt. Ondanks het bestaan van 137 c en d kan het niet de taak van de rechter zijn om een bevolkingsgroep van waaruit openlijk wordt opgeroepen Joden te vergassen te vrijwaren voor kritiek op haar maatschappelijk gedrag. Evenmin kan het Hof het boek waaruit dat geloof en die bevolkingsgroep inspiratie put buiten discussie houden.

Dan het artikel van Mark Rutte, toen nog als partijleider van de VVD en de reactie op dat artikel van de Ronald Plasterk. Rutte zei in grote lijnen dat de uitspraak niet deugde en Plasterk reageerde in het programma Buitenhof door Rutte te verwijten de trias politica te schenden.

Plasterk is geen jurist en eigenlijk ook nauwelijks een politicus. Hij is vooral bètawetenschapper en stukjesschrijver. Toen hij dus in het programma Buitenhof waaraan hij ooit als medewerker verbonden was, een mening gaf over de vraag of een politicus zich mag uiten over de uitspraak van het Hof Amsterdam inzake de vervolging van Wilders, dan deed hij dat al dubbele leek en dat was te merken.

Die zaak van het al of niet vervolgen van Wilders was op dat moment niet meer onder de rechter. De rechter had uitspraak gedaan in hoogste instantie en het was naar de mening van veel mensen een verkeerde uitspraak. Het staat iedereen vrij daar wat over te zeggen, want een rechter is in Nederland niet sacrosanct. Niemand, ook een rechter niet, kan leven zonder kritiek en zonder in het openbaar verantwoording af te leggen over wat hij doet.

Als een rechter een einduitspraak doet zoals in dit geval en politici vinden dat daar voor de toekomst een stokje voor gestoken moet worden, dan horen ze de wet aan te passen. Daar zijn ze voor. Daar hadden ze, anders dan Plasterk veronderstelde, niet mee hoeven te wachten tot Wilders in een vervolg proces in het gelijk werd gesteld. Het ging bij de kritiek op de uitspraak niet over de schuld of onschuld van Wilders, daar ging het om in de latere strafprocedure. Het ging erom of in de tussentijd het debat in Nederland over de toelaatbaarheid van op islam en Koran geïnspireerd geweld kon doorgaan of dat rechters ons een slot op de mond mochten en konden zetten.

Het kabinet dat door Plasterk, naar zijn zeggen, in Buitenhof vertegenwoordigd werd, had de moslims opgeroepen om mee te doen aan de Auschwitzherdenking in het Wertheimpark. Dertig officiële vertegenwoordigers, alle dertig op een of andere wijze in dienst van of gesubsidieerd door de Nederlandse overheid, kwamen daar opdagen. Het jonge moslimvolk dat Hamas, Hamas, Joden aan het gas pleegt te roepen was er gelukkig niet, evenmin als de volksvertegenwoordiger Van Bommel.

Terecht verlangde de toenmalige fractievoorzitter van de VVD in de Tweede Kamer van de Nederlandse rechter in de eerste plaats de zelfbeperking die de rechter aan politici wil opleggen. Politici zijn gekozen, rechters niet. Een deel van de bevolking voelde zich beledigd door het optreden van het Hof, zij het niet in strafrechtelijke zin. Terecht maakten politici van andere partijen zich zorgen dat de volgende parlementsverkiezingen one issue gingen worden. Als politici als Fortuijn en Wilders worden gekozen, omdat een bestaande Nederlandse elite het in de ogen van de kiezers heeft laten afweten, ligt het dan op de weg van de rechter om daar politiek bij in te grijpen? Door wie worden we geregeerd? Door mensen die we zelf hebben gekozen of door zelfbenoemde regenten?

Hoe dan ook, in elk geval niet door politiek gekleurde rechters, die pretenderen dat zij met beide benen in de samenleving staan, maar die niemand met het oog daarop heeft uitgezocht.

Dan tenslotte nog de vraag wat je moet denken van het tweede Wildersproces, dat door het OM is aangespannen in reactie op de vraag van Wilders aan zijn aanhang of zij meer of minder Marokkanen wilden in het land.

Die vervolging is mede in verband met de eerste vrijspraak en de ne bis in idem regel behoorlijk schandelijk. Als ik minister was geweest had ik de Procureur-Generaal Bolhuis subiet ontslagen. Niet omdat ik persoonlijk wat tegen de man heb maar omdat hij hier symbool staat voor een heel verkeerde politieke houding.

---

[1] Artikel 137c
1. Hij die zich in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging of hun hetero- of homoseksuele gerichtheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
Artikel 137d
1. Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht of hun hetero- of homoseksuele gerichtheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.

Wetboek van Strafvordering
Artikel 12
1.Wordt een strafbaar feit niet vervolgd, de vervolging niet voortgezet, of vindt de vervolging plaats door het uitvaardigen van een strafbeschikking, dan kan de rechtstreeks belanghebbende daarover schriftelijk beklag doen bij het gerechtshof, binnen het rechtsgebied waarvan de beslissing tot niet vervolging of niet verdere vervolging is genomen, dan wel de strafbeschikking is uitgevaardigd.
[2] vgl. het Ezelsproces van Van het Reve.

---

Dit essay verscheen eerder op het Blog van Toon Kasdorp