Interessant aan het Eurorecht is niet alleen wat en hoe dingen ontstonden, maar ook hoe en waarom niet-gevolgde paden werden verlaten.

In de Volkskrant van 11/6/07 stond een artikel van twee advocaten. Dat artikel ging over het grondrechtenhoofdstuk uit de EU grondwet, die als zodanig nooit in werking is getreden. De auteurs leggen helder uit waarom dat hoofdstuk niet alleen overbodig was maar ook schadelijk.

Het is opmerkelijk dat deskundigen achteraf pas met dit soort kritiek kwamen, terwijl die tekst er toch al een paar jaar eerder lag en het referendum al lang achter de rug was. Door de vele eigenlijke en oneigenlijke politieke bezwaren tegen de voorgestelde grondwet was de inhoudelijke juridische kritiek op het ontwerp op de plank blijven liggen. Het onderdeel grondrechten was zeker een van de kritiekpunten.

Voor de grondrechten bestond al een Europees forum en ook een Europees verdrag, zoals de twee auteurs uitlegden. Maar een overlappende bevoegdheid van de Hoven te Straatsburg en te Luxemburg zou het gezag ondermijnen van beiden, meenden zij, zonder dat het de handhaving van de grondrechten zou bevorderen.

Euthanasie en abortus bijvoorbeeld zijn twee principiële ethische kwesties, die zowel de grondrechten als de identiteit van de afzonderlijke lidstaten raken. De EU gaat daar niet over, zei onder meer Mr. J.W. de Zwaan, hoogleraar Europees recht te Rotterdam. Die onderwerpen blijven een kwestie van de lidstaten.

Maar de Europese praktijk leerde anders.

Inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting waren ook kwesties van de lidstaten. De EU ging daar niet over volgens de Europese verdragen, maar het Hof in Luxemburg achtte zich niettemin bevoegd er over te oordelen. Fiscale kwesties zijn zaken die onder omstandigheden de vrijheid van het verkeer raken en daarom behoorden ze volgens het Hof tot zijn competentie. Het arrest Marks en Spencer is een voorbeeld, maar dat is er maar een uit een reeks. Het hele terrein van de directe belastingen en van de verdragen die daarover gesloten worden, is via een omweg binnen de competentie van de EU gebracht. Zoals met de vrijheid van het economische verkeer zou het ook kunnen gaan met het grondrechtenhoofdstuk. Het zou een hefboom kunnen worden waarmee de bedoelde competentieverdeling tussen de Unie en de lidstaten uit haar voegen zou worden getild.

Het aantal punten van kritiek op het verdrag is groter dan alleen het hoofdstuk van de grondrechten. Er is bijvoorbeeld een technisch juridisch bezwaar tegen het derde deel van het verdrag dat, voor zover ik weet, niet algemeen onderkend is.

Giscard c.s. hebben gemeend alle oude verdragen in het nieuwe grondwettelijke verdrag op te moeten nemen. Daardoor kan de verdragsregel niet worden toegepast dat bepalingen uit oudere verdragen wijken voor bepalingen uit nieuwe verdragen die tussen dezelfde partijen zijn gesloten. Zo hebben op een simpele manier de bepalingen uit alle bestaande verdragen met de daarop gebaseerde jurisprudentie hun oorspronkelijke betekenis behouden, denkt men. Maar dat is niet zo. We hebben nu in de tekst bepalingen van gelijk gewicht maar ten dele met een afwijkende strekking. We zullen het daarom aan de rechters in het Hof van Luxemburg moeten overlaten om te bepalen welke de overhand krijgen en wat dus geldend recht is. Het is vrij zeker dat we daarbij voor flinke verrassingen zullen komen te staan.

Buiten de kring van Eurojuristen kwam er h.t.l. pas staatsrechtelijke belangstelling voor het verdrag nadat de Raad van State had vastgesteld dat het daadwerkelijk om een grondwet ging, waarbij essentiële bevoegdheden aan de Unie werden overgedragen. Daarmee werd door de Raad waarschijnlijk vooral gedoeld op de z.g. Kompetenz Kompetenz: de macht die bij de Unie kwam te liggen om te beslissen welke bevoegdheden op grond van het verdrag aan haar zelf toe kwamen en welke bij de lidstaten waren gebleven. Gezien de traditie van het Luxemburgse Hof om verdragen extensief uit te leggen, kon dit al als een beslissende bevoegdheidsverschuiving worden beschouwd. In Nederland zou naar de mening van de Raad het ondertekenen en ratificeren van het grondwettelijke verdrag de procedure nodig maken die voor een grondwetswijziging is vereist. Die houdt onder meer een Kamerontbinding in en geen van de regeringspartijen was met dat vooruitzicht erg gelukkig. Het referendum waaraan men zich op voorhand had gebonden, moet tegen die achtergrond worden gezien als een vorm van een staatsrechtelijk compromis. Zoals bekend heeft de Raad van State zijn bezwaar ingetrokken nu het grondwettelijk verdrag een andere jas heeft aangetrokken en Verdrag van Lissabon heet, zonder dat er in de inhoud overigens wezenlijke wijzigingen zijn gekomen.

Dat de tekst door de opeenhoping van oude en nieuwe regelingen moeilijk leesbaar en interpretabel werd, is behalve een politiek bezwaar ook een juridische belemmering. In ons land zijn maar weinig deskundigen nog in staat om de tekst in zijn geheel te lezen en te begrijpen. De beleidsambtenaren die geacht werden hun politieke meesters voor te lichten over de gevolgen van het nieuwe verdrag hebben moeten passen als ze eerlijk zijn geweest. De meesten van hen weten domweg niet wat de gevolgen zijn van deze tekst als die eenmaal geldend recht is. Het was in staatsrechtelijk opzicht de vlucht naar voren.

Het was de Europese insiders duidelijk dat het bestaande raamwerk van verdragen niet meer geschikt was voor het functioneren van een Unie met 27 lidstaten. Het was evenzeer duidelijk dat er geen unanimiteit te vinden was voor een efficiënte nieuwe organisatie van de Unie. Een wat onduidelijke tekst, maar met voldoende aanknopingspunten voor een autonome juridische groei, met behulp van het Hof in Luxemburg, was daarom misschien vanuit Brussels oogpunt wel het best haalbare onder de omstandigheden. Maar toch, de deels intuïtieve bezwaren die de Europese bevolking had tegen dit verdrag, hadden Mevrouw Buitenweg en andere Europese insiders niet horen te verbazen. De grondslagen van het Nederlandse staatsrecht worden door de Europese grondwet en ook door de al geldende Europese verdragen wel degelijk aangetast.

De artikelen 93 en 94 van de Nederlandse grondwet houden in dat bepalingen van internationaal recht, die door het Nederlandse parlement zijn aanvaard en op de juiste wijze in Nederland zijn afgekondigd, het karakter krijgen van algemeen de burgers bindende regelingen. De Nederlandse grondwet bepaalt tevens dat zij dan voorrang hebben boven de eigen Nederlandse wetten.

In Nederland bestaat geen verschil in rangorde tussen de grondwet en andere nationale wetten. Een latere wet die in strijd komt met de grondwet geldt niettemin. Dat wordt als volgt geformuleerd: de rechter kan wetten niet aan de grondwet toetsen en dient ervan uit te gaan dat zij niet met de grondwet strijdig zijn als het parlement ze eenmaal heeft goedgekeurd.

Voor de nieuwe Europese Grondwet ligt dat anders. Die staat wel boven alle andere nationale (en Europese) wetten, ook die van latere datum. Zij derogeert, zoals dat heet, aan de gewone Nederlandse wetten en ook aan de bepalingen van de Nederlandse Grondwet. Nederlandse en de Europese rechters toetsen de Nederlandse wetgeving aan de Europese regelgeving en geven bij strijdigheid voorrang aan de Europese.

Dat is niet nieuw, want ook de bestaande Europese verdragen en richtlijnen zijn al bepalingen van internationaal recht en staan daarom boven de eigen Nederlandse wetgeving. De nieuwe Europese Grondwet bracht wat dat betreft eigenlijk niet zoveel nieuws, al was het aantal terreinen waarop Europa het voortouw ging nemen weer uitgebreid.

Wel belangrijk was dat de nieuwe grondwet als staatsrechtelijke vormgever van de Unie geen eindpunt was maar een begin. Het vetorecht van de lidstaten werd ingeperkt, het nieuwe grondwettelijke verdrag had in de toekomst kunnen worden aangepast met gekwalificeerde meerderheden, bestaande uit een meerderheid van lidstaten en burgers van de EU. Wat dit betekende is dat naarmate een land meer inwoners heeft zijn stem onder omstandigheden zwaarder telde. De rechten van lidstaten als Nederland konden langs deze weg in opeenvolgende grondwetswijzigingen tot nul worden gereduceerd als daar in Europa buiten Nederland voldoende stemmen voor te vinden zouden zijn. Wie dat niet wilde en niet afhankelijk wilde worden van de hulp van andere Europeanen, moest tegen deze grondwet blijven ook in de vorm die het in het Verdrag van Lissabon heeft gekregen.

Op 13 juni 2007 stond in De Volkskrant een artikel van de voormalige minister van buitenlandse zaken van Duitsland Joschka Fischer. Hij heeft in de totstandkoming van de door de Nederlandse en Franse burgers afgewezen tekst een belangrijk aandeel gehad en hij waarschuwde voor al te grondige wijzigingen in die tekst. Het is interessant dat hij daarbij deel III, de herhaling van de bepalingen uit eerdere verdragen, niet van belang achtte. “Die gelden toch al” meent hij. Ook de grondrechten uit deel II kon hij desnoods missen al meende hij (ten onrechte zoals de auteurs van het eerder genoemde artikel aantoonden) dat het democratische gehalte van Europa erdoor zou toenemen. Hij achtte om onduidelijke redenen het Europese Hof in Straatsburg een tweederangs oplossing. Alleen hoofdstuk I vond hij van wezenlijk belang. Hij noemde daaruit speciaal de nieuwe stemprocedure waarbij in een aantal gevallen de stemmen van de staten gekwalificeerd worden door het aantal van hun inwoners en waartegen dan geen veto meer kon worden ingebracht. Hij vond dat een vergroting van de rol van de bevolking.

Ten onrechte lijkt me. Het geeft niet de Europese bevolking meer macht maar de regeringen van de grote landen in de Unie. Als die procedure bij de herziening van de grondwet zou sneuvelen dan had Joschka Fischer liever een pas op de plaats gemaakt en was hij het voorlopig liever blijven doen met de bestaande verdragen. Maar van de invloed van Europa op het wereldtoneel en binnen het Atlantisch bondgenootschap hoefde dan ook voorlopig niet veel meer verwacht te worden, meende hij.

Fischer bekeek het grondwettelijk verdrag vanuit een eenzijdig mondiaal politiek gezichtspunt. Voor de burger van de lidstaten is, anders dan voor de Europese politici, de wereldpolitieke positie van Europa niet van zulk wezenlijk belang. Zolang Amerika militair, economisch en wetenschappelijk de wereld domineert zijn de belangen van Europa redelijk veilig. Tussen de Europese en Amerikaanse belangen is in het algemeen weinig verschil. De NATO is er om de Europese steun aan het Amerikaanse beleid te kanaliseren en in Washington kunnen we, wanneer we de periode van 1945 tot nu bekijken, beter ons vertrouwen stellen dan in Parijs of in Berlijn[1]. Van veel groter belang zijn voor de Europese burgers de mogelijkheden die de Unie bieden kan om de eigen Europese problemen aan te pakken die de lidstaten zelf niet op kunnen lossen. Dat zijn dan doorgaans problemen waarvan de oorzaken geheel of ten dele de eigen landsgrenzen overschrijden. Voorbeelden daarvan zijn de massale instroom van immigranten, de daarmee samenhangende toename van een aantal problemen waaronder de zware belasting van overheidsinstellingen van onderwijs, zorg en veiligheid. Daarnaast is er de klimaatsverandering, het dreigende energietekort en de daarmee samenhangende internationale veiligheidsproblemen Nog een voorbeeld van een dringend Europees probleem is de niet goed werkende financieel-juridische infrastructuur in de nieuwe en in sommige van de oude lidstaten, waardoor rechten uit handelsovereenkomsten niet overal even efficiënt kunnen worden afgedwongen en de werking van de gemeenschappelijke markt wordt bemoeilijkt.

De grondwet en het Verdrag van Lissabon houden zich eenzijdig bezig met de politieke vormgeving van de Unie en met de grondrechten. Zij zijn juridisch onvolkomen en adresseren te weinig de problemen, waarmee de burgers van Europa nu worden geconfronteerd. Dat verklaart ook voor een deel het gebrek aan enthousiasme bij de burgers en het gebrek aan legitimiteit van de Europese instellingen, zoals het Europese parlement en de Commissie in Brussel. De legitimiteit van een overheid hangt immers af van haar vermogen de problemen van de burgers op een relevante manier te adresseren. Een verdere herbezinning op de inrichting van de EU, die meer gericht is op probleemoplossing voor de burgers en minder op de oplossing van problemen van eigen Brussels maaksel zou zeker een vooruitgang betekenen.

Intussen heeft die herbezinning plaats gevonden en zijn de machtsverhoudingen in de EU aanzienlijk verschoven.

In plaats van de Brusselse Commissie en het Europarlement ligt de macht in de EU nu overwegend bij de raden van ministers en regeringsleiders en in de praktijk bij de politieke leiding van de grote landen. Dat kon zo gemakkelijk gebeuren omdat die landen er eerst voor hadden gezorgd dat in de personen van Barroso en Juncker redelijk incompetente lieden tot bestuurders in Brussel werden benoemd. Vanaf 2004, het begin van het voorzitterschap van de Portugees Barroso is de macht van de Commissie gaan afbrokkelen en tegenwoordig is de EU in hoofdzaak een overleg gremium geworden. De macht is Europa is weer stevig in handen van de nationale staten en tegen een Europese eenwording kan goedendag worden gezegd. Die komt er niet meer.

---

1. De komst van president Trump heeft in de relaties tussen Amerika, Europa en de NATO belangrijke wijzigingen gebracht. Hoe die uit gaat werken is voorlopig nog niet duidelijk en dat zullen we dus moeten afwachten.

---

Dit essay verscheen eerder op het Blog van Toon Kasdorp