Wie in Nederland voor zijn genoegen en uit vrije wil strafrecht doet als rechter of als advocaat is een uitzondering.

Rechterlijke ambtenaren in opleiding (Raio’s) vermijden in de regel strafrecht waar het kan. De grote advocatenkantoren doen er niet aan of hebben er een mini-afdelinkje voor, net als voor vreemdelingenzaken en familierecht. Wie op latere leeftijd de rechterlijke macht ingaat doet nog liever bestuursrecht dan strafrecht als hij kiezen kan.

Ik had bij het KWF indertijd een medebestuurslid die zitting had in de Hoge Raad der Nederlanden. Zij was zo hoog in anciënniteit dat zij tot vicepresident en voorzitter van een van de Kamers werd benoemd. Maar die eigen kamer was een strafkamer. Liever dan zich opnieuw met dit stiefkind van het recht te gaan bezig houden nam ze ontslag en werd rechter in ruste.

Toch is strafrecht het onderdeel van het recht waar de buitenwereld bij uitstek aan denkt, als er over advocaten en rechters wordt gesproken, maar dat is niet de werkelijkheid dus.

Slechte betaling of een afkeer van heling zouden redenen voor advocaten kunnen zijn om zich niet met strafrecht bezig te houden, maar dat argument geldt niet voor rechters of raio’s. Die verdienen evenveel of ze nu burgerlijk recht, bestuursrecht of strafrecht doen en hun salaris komt uit een onverdachte bron.
Er zijn nog twee andere redenen die je vaak hoort. Men vindt strafrecht saai en strafrecht is juridisch gesproken geen fraai stuk recht.

Saai, omdat de meeste strafzaken heterdaadjes zijn en dan op elkaar lijken als druppels water. Er is weinig eer mee te behalen voor juristen.

Lelijk, want het zit niet logisch in elkaar en is onvoorspelbaar voor wie er zich niet dagelijks mee bezig houdt.

Onvoorspelbaar, dat wordt ook wel van het arbeidsrecht en het huurrecht gezegd en dat zou dan komen omdat het – en dit in tegenstelling tot het burgerlijk recht – zo nieuw is allemaal. Ik geloof er niet zo in, dat alle nieuwe wetgeving noodzakelijk slecht of onvoorspelbaar zou zijn en in elk geval is dat geen argument tegen het strafrecht, dat juist een van de oudste delen van het recht is.

Voorspelbaarheid in het recht, dat betekent dat de wet en de jurisprudentie een vorm van behandeling van juridische problemen inhouden waar je zelf ook voor zou hebben gekozen. Het burgerlijk recht heeft in het algemeen deze voorspelbaarheid wel.

Een overeenkomst bindt degenen die hem hebben aangegaan. Dat ligt voor de hand. Als een van de twee partijen bij de overeenkomst zich verschoonbaar vergist heeft over het onderwerp van de overeenkomst, dan bindt de overeenkomst hem niet. Ook logisch. Dat kan weer anders liggen als de vergissing nogal dom was en de andere partij erg benadeeld zou worden als de overeenkomst niet zou worden nagekomen. Zo is het burgerlijk recht opgebouwd en ook als de keuzes niet altijd dwingend lijken dan nog zijn ze redelijk en kunnen de meeste mensen het allemaal goed volgen en er mee leven, ook als ze ongelijk blijken te krijgen.

Het strafrecht heeft als ik het goed zie vroeger dit karakter ook wel gehad maar daar is de klad ingekomen in de 18e eeuw, aan de vooravond van de Franse revolutie, om hele goede redenen trouwens.

De 17e en 18e eeuw, dat was de tijd van het ancien regime en de standenmaatschappij. Dit hield onder meer in dat het recht niet voor iedereen gelijk was en dat met name de personen uit de adelstand zich tegenover iemand uit de derde stand van alles konden veroorloven zonder dat het slachtoffer daarvoor een beroep had op de rechter.

Dit werd alom als een misstand aangevoeld en vooruitlopend op de revolutie is daar al het nodige aan gedaan.
Vanouds was het strafrecht ingericht om de dader zo efficiënt en afschrikwekkend mogelijk te straffen, zodat iedereen wist dat er met de overheid niet viel te spotten en niemand op het idee kwam om het recht in eigen hand te nemen. Bovendien werd er mee bereikt dat het duidelijk was welke normen er gehandhaafd werden.

In de achttiende eeuw kwam er met de bescherming van de burger tegen de overheid een tweede doelstelling in het strafrecht. Iedereen wordt sindsdien geacht onschuldig te zijn totdat een delict wettig en overtuigend tegen hem was bewezen. Een burger hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Hij mag bij ondervragingen zijn mond houden en bekentenissen kunnen niet worden afgedwongen. Hij heeft het recht op een fair proces in de openbaarheid. Allemaal logisch en redelijk maar het betekent wel dat het strafrecht niet langer vanuit een beginsel maar vanuit twee beginselen wordt geschreven die onderling regelmatig botsen: handhaving van de belangrijkste normen in de samenleving enerzijds en de bescherming van de burger tegen de overheid anderzijds.

Een opsporingsambtenaar en een officier van justitie hebben tot taak boeven achter de tralies te krijgen. Dat heeft te maken met het eerste beginsel van het strafrecht. Advocaten hebben tot taak burgers te beschermen tegen de overheid. Dat heeft te maken met het tweede beginsel. Zolang iemand van een misdrijf alleen maar beschuldigd wordt staat het volgens de wet niet vast of we nu met een boef of met een arme burger te maken hebben. Dat komt pas vast te staan nadat er vonnis is gewezen door de rechter. Maar het hele proces door is de beklaagde een boef voor de vervolgende instanties en een arme burger die bescherming nodig heeft voor zijn advocaat. Dat is lastig voor de rechter en de pers op de publieke tribune, want iedereen heeft toch de neiging om ook tijdens het proces alvast een voorlopig oordeel te vormen, de verdachte heeft het wel gedaan of niet gedaan. Meestal denkt men, hij heeft het wel gedaan, anders zat hij daar niet.

Dan is het ook nog zo, dat bewijs in het strafrecht iets anders is dan in de gewone wereld en ook nog iets anders dan in de rest van het recht. Delicten moeten wettig en overtuigend worden bewezen. Dit houdt twee dingen in. De rechter moet in gemoede overtuigd zijn dat de verdachte heeft gedaan wat hem ten laste is gelegd. Het bewijs moet bovendien met wettige middelen zijn geleverd.

Heeft de politieagent bijvoorbeeld een gesprek van de verdachte afgeluisterd met een afluisterapparaat, zonder voor dat afluisteren van tevoren toestemming van de bevoegde autoriteit te hebben gevraagd, dan is het daarmee verkregen bewijs niet wettig. Houdt de politieman een auto aan omdat de bestuurder zwart is en de auto aan de dure kant en treft hij dan in de auto verdovende middelen aan, dan kan hij daar niets mee: onrechtmatig verkregen bewijs. Er zijn veel strafzaken die op dit soort dingen stuk lopen. Toch zouden er andere en betere sancties denkbaar zijn tegen ambtenaren die over de schreef gaan. Het is niet nodig een verdachte om die reden op vrije voeten stellen ofschoon zijn schuld zeer aannemelijk is.

Wettig en overtuigend bewezen, dat betekent nog niet honderd procent zekerheid. Dat blijkt uit de rechterlijke dwalingen die van tijd tot tijd aan het licht komen. Het feit dat iemand met een grote mate van zekerheid een misdrijf heeft gepleegd en daarvoor ook vervolgd wordt leidt van de andere kant niet noodzakelijk tot zijn veroordeling. Neem het volgende voorbeeld: een man wordt verdacht van tien verschillende niet samenhangende misdrijven en van ieder daarvan is de kans dat hij het niet gedaan heeft kleiner dan 20%, maar toch wel reëel. Ze worden hem alle tien ten laste gelegd. Voor elk van de misdrijven geldt dat de tenlastelegging tegen de verdachte niet overtuigend is bewezen. Al is de kans dat hij niet ten minste een van de ten laste gelegde delicten heeft begaan verdwijnend klein (0,2 tot de macht 10), dan wordt hij toch van alle tien de tenlasteleggingen vrijgesproken. Dat hangt samen met een andere karakteristiek van het strafrecht. Het is niet gericht tegen boeven het is gericht tegen misdrijven.

Of iemand voordat hij in de rechtszaal verschijnt een oppassend burger is geweest dan wel zijn hele leven in het crimineel milieu heeft doorgebracht doet nauwelijks ter zake. Recidive komt enigszins tot uiting in de strafmaat en dat is dat. Ook de verstokte crimineel en bendeleider geldt in ieder nieuwe procedure als een oppassende burger tot het misdrijf tegen hem is bewezen.

Tot de hersengymnastiek die hiervoor nodig is, is de officier van justitie en is vooral de opsporingsambtenaar vaak niet in staat. Hun taak is het om boeven te vangen of zo zien ze het in elk geval; de man die terecht staat is in hun ogen een boef, anders waren ze aan de zaak niet begonnen.

Dit houdt in dat al die regels die gemaakt waren om de onschuldige burger te beschermen tegen machtsmisbruik van de overheid, door het vervolgend apparaat worden gezien als even zovele belemmeringen op het pad van hun taakvervulling. Formeel allemaal wel in orde en in bijzondere gevallen waarin er redelijk twijfel kan zijn aan iemands schuld wel nodig ook, maar in het geval van echte boeven vooral een pain in the neck.

In de praktijk wil het daarom nog wel eens gebeuren dat, ter wille van de rechtvaardigheid en ten behoeve van wat gezien wordt als een billijke rechtstoemeting, een loopje wordt genomen met de formaliteiten. Het gebeurt dat advocaten net zolang bij hun cliënt worden weggehouden tot deze een bekentenis heeft afgelegd of dat er afgeluisterd wordt en het resultaat daarvan niet in het dossier terechtkomt. Het resultaat wordt gebruikt om op andere en meer reguliere wijze achter dezelfde informatie te komen die vervolgens dan wel geschikt is voor het dossier. Advocaten en ook de meeste rechters zien dit als een betreurenswaardige beroepsdeformatie en dat is het in mijn ogen ook. Dat vervolgende instanties en opsporingsambtenaren tot dit gedrag komen omdat zij er oprecht van overtuigd zijn dat het evenwicht tussen de twee uitgangspunten waarop het strafrecht is gebaseerd verloren is gegaan en zij op een bizarre manier in hun taak worden belemmerd, wordt daarbij vaak over het hoofd gezien.

Dit soort resultaatgerichte taakopvatting leidt tot normafwijkend gedrag bij de vervolgende instanties als de wet niet meer als hulpmiddel maar als belemmering van de vervolging wordt gezien. Het lijkt onverstandig dit verschijnsel alleen vanuit de morele hoek te bekijken. Het is ook een organisatorisch probleem. Efficiëntere wetten, gebaseerd op een modernere afweging van belangen van burgers en het publieke belang zouden ons beter passen.

Het is de wereld van de strafrechtkundigen, die bepaalt hoe ons strafrecht is ingericht en wat wel en niet relevant is wanneer er bezwaren worden aangevoerd tegen het functioneren van het systeem. Dat zijn de strafrechters, de gespecialiseerde advocaten, enkele officieren en een handjevol deskundigen op het departement en de universiteiten. Al die mensen hebben een zelfde eenzijdige kijk op het strafrecht
Dat moet betreurd worden, meen ik, want strafrecht is een veel te belangrijk element in de samenleving om zomaar aan dit soort deskundigen over te laten. Aan een grondige reorganisatie van dat deel van het recht is dringend behoefte.

---

Dit essay verscheen vandaag ook op het Blog van Toon Kasdorp