Eind juni 2011 nam Tom Schalken ontslag als raadsheer in het Amsterdamse Hof uit onvrede over zijn behandeling door de Amsterdamse rechtbank tijdens het proces Wilders. Hij wilde vrij kunnen spreken over wat hem was aangedaan.

Schalken zou een boek gaan schrijven dat gebaseerd zou zijn op zijn dagboek aantekeningen tijdens het Wildersproces. Dat boek verscheen een maand later, in juli 2011 en we kunnen dus vaststellen dat hij snel kan schrijven. Sinds die tijd hebben we helemaal niets meer van Schalken gehoord. Zijn interview met de NRC kort na zijn aftreden en de vernietigende kritieken erop uit de juridische wereld was het laatste.

De Amsterdamse rechtbank had even eerder kritiek gehad op de uitspraak van de eerste strafkamer van het Amsterdamse Hof, waarin inhoudelijk een veroordeling werd gegeven van het Kamerlid Wilders voor diens politieke uitspraken over de islam. Schalkens eigen president Verheij had hem erop gewezen dat het in Nederland gebruikelijk is dat rechters zich onthouden van deelname aan het maatschappelijk debat, ook als dit hun zelf aangaat, voor zover de betrokken items geen onderdeel vormen van juridische vragen die hun worden voorgelegd. Dit geldt zowel voor als na hun ontslag als rechter.

De wrakingskamer vond, denk ik, dat het gedrag van Schalken tijdens het z.g. etentje bij Bertus Hendriks de functie van de rechter in de ogen van het publiek zou ondermijnen, als daar niet in een openbare rechtszaak afstand van werd genomen. Dat blijkt wel niet rechtstreeks uit het wrakingsvonnis, maar het publieke vertrouwen in de rechtspraak lijkt wel een overheersende rol te hebben gespeeld.

Toen later Advocaat Generaal Aben van de HR in een uitgelekte notitie de gewraakte rechter in het gelijk stelde, was het met dit vertrouwen even helemaal gedaan. De aanhang van Wilders maar ook andere Nederlanders hebben het optreden van de justitionele autoriteiten ervaren als een samenzwering tegen Wilders. Diens vrijspraak heeft gelukkig de gemoederen weer wat bedaard.

Misschien zou het voor het functioneren van de rechterlijke macht in onze rechtsstaat beter zijn om over Schalken er verder maar helemaal het zwijgen toe te doen. Maar omdat hij aangekondigd had zich in het openbaar te willen verdedigen is het toch interessant om te bezien hoe hij zich over dit onderwerp, de functie van de rechter in de samenleving, heeft uitgelaten.

Ik citeer een tweetal passages uit een bijdrage van zijn hand in het boek Spiegels voor Rechters. Dat is de titel van een gezamenlijke uitgave van het Amsterdamse Hof en het studentenblad Ars Aequi met als bijtitel ‘Het rechterlijk vonnis als onvoltooid verhaal’. Eerst deze passage:

‘Zeker in tijden van rumoer rond rechterlijke uitspraken komt de kwestie van de motivering van vonnissen weer op de agenda te staan. De rechterlijke motivering dient er immers niet alleen toe om uitleg te geven aan de betrokken justitiabele, maar ook, over zijn hoofd heen, aan de samenleving. Het motiveren van vonnissen kan substantieel bijdragen aan het versterken van de maatschappelijke legitimiteit van de rechtspraak, wanneer de rechter in zijn uitspraken tenminste blijk geeft van responsiviteit jegens de samenleving, m.a.w. als hij rekening houdt met wat onder de bevolking leeft.

Daarvoor eerst een compliment. De geciteerde passage is helder en begrijpelijk. Zij onderscheidt zich in positieve zin van de uitspraak van het Hof in de zaak Wilders waar ik elders op mijn site mijn commentaar al op gegeven heb. Maar nu deze zin toegepast op deze zelfde uitspraak.

Er was rumoer rond rechterlijke uitspraken en aan het Hof werd de meest geruchtmakende politieke kwestie van het moment voorgelegd: kunnen politieke tegenstanders bij de rechter verhaal halen als uitspraken van een Kamerlid hun niet bevallen omdat ze menen dat in die uitspraak een belediging van personen verscholen zit? Een links liberale politieke vleugel meende dat zij zelf en haar beschermelingen van uitspraken van deze soort door de strafrechter hoorden te worden gevrijwaard, maar de Nederlandse samenleving als geheel was een andere mening toegedaan.

Heeft de motivering van de uitspraak van het Hof bijgedragen aan de legitimiteit van de rechtspraak? Het antwoord kan niet anders zijn dan: nee, integendeel. De uitspraak hield geen rekening met wat er onder de bevolking leefde en schond op tamelijk brute wijze de oude staatsrechtelijke regel van de scheiding der machten. Nu een tweede citaat:

Aan de ene kant consumeert hij ( de rechter) wat binnen de samenleving belangrijk wordt gevonden, filtert hij dit tot de reflectieve achtergrond waartegen zijn beslissingen inhoud krijgen en stelt hij vervolgens vast wat hij aan waarheid gevonden heeft. Aan de andere kant moet hij die waarheid weer presenteren aan de samenleving die de rechterlijke beslissing niet beoordeelt op haar volledige conformiteit maar op haar begrijpelijkheid. Alsdan zijn burgers bereid zich naar de in de rechtspraak ontwikkelde normen te gedragen. De samenleving is dus zowel inspiratiebron als normadressant.

De tweede geciteerde passage is dichterlijker maar ook minder helder dan het eerste. Hoe dan ook, aan de regel die erin vervat is heeft Schalken zich evenmin gehouden. De samenleving vond belangrijk dat de politiek nu eens in alle duidelijkheid de nadelen van de plotselinge en zeer omvangrijke immigratie van niet westerse allochtonen aan de orde stelde en de overheid daarvoor ter verantwoording riep. De eerste strafkamer van het Amsterdamse Hof motiveerde haar vervolgingsbeslissing, kort samengevat, door de gewraakte uitspraken van Wilders beledigend te achten omdat het die beledigend vond. Begrijpelijk was die motivering allerminst en de burgers, maar ook de eigen Amsterdamse rechtbank reageerden erop door het oordeel van het Hof naast zich neer te leggen. De normadressant, tevens inspiratiebron, voelde zich kennelijk niet aangesproken.

Maar het zijn niet alleen de uitspraken van Schalken die in hun onderling verband maar moeilijk te volgen zijn, het is ook zijn gedrag. Het dineren met een getuige die nog moet worden gehoord in een zaak die door hemzelf is verordonneerd en die in zijn intentie bovendien eigenlijk al bij voorbaat door zijn strafkamer is beslist, is niet alleen ongebruikelijk, het is scandaleus. Dat Schalken dat niet begreep en meende dat hij zich daar in het openbaar voor kon verdedigen, is opmerkelijk, maar het ligt in de lijn van wat hij eerder gezegd en gedaan heeft. Het Amsterdamse Hof en de Regering hebben met de benoeming van Schalken een vergissing begaan. Dat zijn ontslag na deze blunder wenselijk was behoeft geen nadere en openbare discussie. Het aanzien van de rechterlijke macht was door hem geschaad.

Hoe gaat het eigenlijk toe bij die rechterlijke benoemingen?

Rechters worden bij koninklijk besluit benoemd. Koninklijke besluiten worden door de Koning en door een of meer ministers of staatssecretarissen ondertekend (Art. 47 Grondwet). Anders dan de naam doet vermoeden zijn het dus geen besluiten van de Koning zelf, maar van de regering (Art. 42 lid 1 Grondwet).

Als er bij een Hof of rechtbank een plaats openvalt voor een nieuwe rechter, maakt het bestuur van de rechtbank een lijst van aanbeveling van zo mogelijk drie kandidaten op (Art. 1e lid 1 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren). Deze lijst wordt door tussenkomst van de Raad voor de Rechtspraak aangeboden aan de regering. De regering neemt kennis van de lijst en houdt er zoveel rekening mee als zij dienstig oordeelt. Zij benoemt vervolgens bij koninklijk besluit een rechter bij de rechtbank waar hij werkzaam zal zijn (Art. 117 lid 1 Grondwet jo. 40 Wet op de rechterlijke organisatie), c.q een raadsheer bij het betrokken Hof.

Om benoemd te worden in de functie van raadsheer bij een Hof moet men beschikken over ten minste 10 jaren relevante juridische werkervaring, na het afstuderen als jurist, in (een) functie(s) waarvoor het zijn van jurist een kwalificatie is. Benoeming is alleen mogelijk als men daartoe wordt voorgedragen. Dat betekent dat de Selectiecommissie voor de Rechterlijke Macht een aanmelding alleen in behandeling neemt wanneer deze vergezeld gaat van een aanbeveling van de president van het gerechtshof waar men de benoeming ambieert.

Ontslag is volgens de Grondwet alleen mogelijk op de gronden in de wet bepaald. Die gronden zijn sinds 1 januari 2002 neergelegd in Hoofdstuk 6A van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra). Vroeger stonden zij in de artikelen 11-12 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO). De bepalingen zijn overgebracht van de Wet RO naar de Wrra in het kader van de wetgeving betreffende de modernisering van de rechterlijke organisatie in 2002. Daarbij is de aanbeveling gevolgd van het Comité van ministers van de Raad van Europa inzake de onafhankelijkheid van rechters.

De ontslaggronden laten zich in hoofdzaak in twee categorieën verdelen. De eerste is dat een rechter zich gedraagt op een wijze die niet is te verenigen met de uitoefening van het rechterlijke ambt. Zo ‘n ontslaggrond is onder meer dat de rechter (onherroepelijk) is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf. De tweede is dat een rechter niet langer in staat is, bijvoorbeeld wegens ziekte, tot het verrichten van zijn werkzaamheden. De wettelijke ontslaggronden zijn in overeenstemming met de gronden die volgens de internationale richtlijnen zijn toegestaan.

De grond voor ontslag dat een rechter door handelen of nalaten ernstig nadeel toebrengt aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of het in haar te stellen vertrouwen (artikel 46c lid 2 Wrra, voorheen artikel 11 sub c Wet RO) hoort thuis in de eerste categorie. De geschiedenis van deze bepaling maakt duidelijk dat dit artikel geen grondslag kan bieden voor ontslag wegens een uitspraak die tot grote maatschappelijke verontwaardiging heeft geleid. Deze ontslaggrond ziet meer op het persoonlijk gedrag van een rechter, op gevallen waarin een rechter zich gedraagt op een wijze die niet in overeenstemming is met de waardigheid van het rechterlijk ambt. Artikel 11 Wet RO hield tot 1972 in dat rechters door de Hoge Raad uit hun ambt konden worden ontzet ‘wegens wangedrag of onzedelijkheid of bij gebleken voortdurende achteloosheid in de waarneming van hun ambt’. In 1972 is deze ontslaggrond opnieuw geformuleerd tot ‘ernstig nadeel toebrengen aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of het in haar te stellen vertrouwen’. Deze herformulering geschiedde met behoud van de strekking van de oorspronkelijke tekst, aldus de Memorie van Toelichting (TK 1969-1970, 10 808, nr. 3, p. 22, l.k.). Bij de meer recente overbrenging van het ontslagrecht van de Wet RO naar de Wrra is daarin geen verandering gebracht.

In 1972 is voorts een nieuwe ontslaggrond opgenomen in de Wet RO: ongeschiktheid voor de functie, anders dan door ziekte (thans artikel 46l lid 1 sub a Wrra). Uit de toelichting bij deze bepaling blijkt dat voor zover de inhoud van een rechterlijke beslissing al een rol kan spelen in het kader van het ontslag van een rechter, dit zou zijn bij de beantwoording van de vraag of hij ongeschikt is voor het verrichten van zijn taak, anders dan wegens ziekte. Het gaat hier namelijk om ‘degene die letterlijk de geschiktheid mist voor de uitoefening van het ambt van rechter. Dit kan komen doordat zijn juridische kennis of vaardigheid te kort schiet, doordat hij niet in staat is vonnissen te redigeren, deel te nemen aan een onderzoek ter terechtzitting enz.’ (TK 1969-1970, 10 808, nr. 3, p. 22, l.k. en r.k.).

Het is denkbaar dat de beslissingen die een rechter geeft erop duiden dat hij de benodigde juridisch-inhoudelijke kennis mist, bijv. doordat een rechter stelselmatig verouderd recht toepast, omdat hij zijn vakkennis niet bijhoudt. Maar ook dan is niet de inhoud van zijn beslissingen bepalend. Slechts wanneer het ontbreken van de benodigde kennis en vaardigheden blijkt uit de uitspraken kan daar reden in zijn gelegen voor ontslag. Overigens is ontslag niet zonder meer aangewezen indien een rechter niet naar behoren functioneert. Voor rechterlijke ambtenaren is, net als voor andere rijksambtenaren, voor een ongeschiktheidsontslag in het algemeen vereist dat de betrokkene tijdig met zijn of haar tekortkomingen is geconfronteerd en in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren; voor zover nodig dient daarbij begeleiding te worden geboden (Centrale Raad van Beroep 13 juli 2006, TAR 2007, 3).

Tot zover benoeming en ontslag van rechters en het is duidelijk dat we gelukkig kunnen zijn dat Schalken zelf besloten heeft om op te stappen. Hoe ongeschikt hij zich ook getoond heeft, het zou niet zijn meegevallen om hem weg te krijgen. Schalken heeft nogal rumoerig stelling genomen tegen de kritiek die men binnen en buiten de rechterlijke macht op hem heeft uitgeoefend en dat bevestigde de opvatting van Leendert Verheij dat hij onvoldoende gevoel heeft voor wat rechters wel en niet betaamt. De strenge regels voor passend gedrag van rechters gelden ook voor wie zich als kandidaat raadsheer mengt in een openbaar debat. Wie meent dat dit een beperking inhoudt op de vrijheid van meningsuiting van rechters heeft gelijk, maar wie zou menen dat die vrijheid van nature onbeperkt zou moeten zijn heeft ongelijk. Zoals een dominee niet ongestraft kan vloeken in de kerk, zo kan een rechter de rechterlijke macht niet aanvallen omdat een vriendje op grond van zijn wangedrag door zijn president wordt gecorrigeerd.

Peter Kop had het dus aan zich zelf te wijten toen hij niet in Amsterdam werd herbenoemd. Rechters horen zich in het openbaar gedeisd te houden om hun reputatie van prudentie en onpartijdigheid niet in gevaar te brengen. Rechters horen van hun voorkeuren in het geen melding te maken op een manier die in de openbaarheid kan komen. Doen ze dat wel, zoals AG Diederik Aben, dan horen ze niet te worden benoemd. Schalken met zijn etentje en een gesprek met een getuige in een lopende zaak gedroeg zich hoogst onverstandig. Kop had de bezwaren tegen het beleid van zijn voorzitter in spe binnenskamers moeten houden. Daar komt het, kort samengevat, op neer.

Kop zag strijd met zijn vrijheid van meningsuiting en haalde daarvoor twee uitspraken aan van het Straatsburger Hof voor de mensenrechten. Een van de twee heeft betrekking op een Moskouse rechter die bezwaar maakte tegen het met twee maten meten in haar rechtbank. Wie goede connecties had werd door haar collega’s beter behandeld dan gewone mensen en de president van de rechtbank liet de bereidheid om aan dat misbruik mee te doen wegen in zijn benoemingsbeleid. Toen ze daar openlijk en moedig bezwaren tegen maakte werd ze niet herbenoemd. De tweede zaak ging om een optreden van de vorst van Liechtenstein, die gezegd had dat hij een rechter niet meer ging benoemen in welke functie dan ook, omdat die een juridisch standpunt had ingenomen dat hem niet zinde. De vorst benoemde hem vervolgens dan ook niet toen een voordracht tot herbenoeming van deze rechter aan hem werd voorgelegd. In beide gevallen besliste het Hof EVRM dat de positiebepaling t.a.v. van de rechter in kwestie een ‘chilling’ effect had op de vrijheid van meningsuiting.

In het Liechtensteinse geval overschreed de prins bovendien de regel van Montesquieu uit de Geest van de Wetten over de scheiding der machten. Het is duidelijk dat de houding van Verheij in de zaken van Schalken en Kop een dergelijk effect helemaal niet heeft. In de eerste plaats reageerde de president hier in beide gevallen achteraf en niet vooraf. Om het optreden van de rechter in Moskou te vergelijken met het gedrag van Schalken lijkt me een gotspe. Een Hof vrijwaren voor de aanwezigheid van rechters die een dergelijk gebrek aan goede manieren laten zien kan moeilijk als een beroepsverbod gelden. Eerder als een informele tuchtrechtelijke maatregel die het beroep vrijwaart van mensen die er niet in thuis horen.

Het artikel van Kop deed mij even denken aan het citaat dat ik ooit gaf uit het artikel Steun voor eigenrichting ; Invloed van ernst van de aanleiding en mate van planning, een experiment. Nicole Haas, Jan de Keijser en Gabry Van der Veen Tijdschrift voor Criminologie 2007(49)[1].

Ik vond de twee incidenten die door de criminologen daar naast elkaar gezet werden helemaal niet vergelijkbaar en veronderstelde dat de lezers dit net zo zouden zien. Hier vind ik de twee arresten die Kop aanhaalt niet in de verte lijken op het geval Schalken of op zijn eigen geval.

Dat Schalken en die twee andere raadsheren de beslissing hebben genomen het OM te gelasten om Wilders te vervolgen is tot daar aan toe. Rechters nemen wel eens vaker beslissingen waar veel mensen het niet mee eens zijn en we leggen ons als het moet daarbij neer. Ik ben het trouwens juridisch met Schalken wel eens dat zijn gedrag bij het beruchte etentje niet kon leiden tot ongeoorloofde beïnvloeding van een getuige. Het was niettemin in hoge mate onfatsoenlijk. Zoals Kop in zijn artikel opmerkte verkeerde de arabist Hans Jansen in de veronderstelling dat de hautaine Schalken hem evenzeer kon laten vervolgen als hij dat eerder met Wilders had gedaan. Hij had hem zelfs beloofd dat in zijn geval niet te zullen doen, vertelde Jansen achteraf. Maar tja, hoe zeker kun je daar van zijn?

Rechters horen zich in het openbaar onberispelijk te gedragen en dat had Schalken in deze kwestie niet gedaan. Dat vond zijn president en dat vond praktisch iedereen. Als Kop daar geen gevoel voor heeft dan is hij niet alleen terecht vervroegd vertrokken bij de HR maar is het ook juist dat hij niet werd herbenoemd bij het Amsterdamse Hof. Zo’n raadsheer kunnen we missen.

---

1. 23 december 2011

---

Dit essay verscheen eerder op het Blog van Toon Kasdorp