Wetgeving moet voldoen aan de menselijke maat. Wat vroeger vanzelfsprekend was, is dat niet meer, met de Toeslagenaffaire als schandelijk dieptepunt van onrecht middels bureaucratie. Zelden worden politici, bestuurders en ambtenaren op hun fouten afgerekend.

De Nederlandse overheid groeit maar door en bemoeit zich steeds indringender met allerlei delen van ons leven. Sturen op hoofdlijnen heeft plaatsgemaakt voor micromanagement, meer regels, meer controle en vertrouwensverlies bij de burger, die bij een misstap door de bureaucratische molen wordt vermalen. De overheid als regisseur op hoofdlijnen, die normen stelt voor de markt en maatschappij, is veranderd in een micromanager die op veel terreinen van ons leven invloed wil, zelfs ons denken beïnvloeden.

De menselijke maat laat zich in de wet lastig vastleggen. Uit vrees voor misbruik worden wetten veelal strak geformuleerd. Een gang naar de rechter moet dan mogelijk zijn om de burger tegen rigide ambtelijk handelen te beschermen. Maar de wet moet ook stellig en eenduidig zijn. Waar meer flexibiliteit wenselijk is, hanteert de wetgever een open norm. In de wetstoepassing kan, afhankelijk van het karakter van het voorschrift, een op de situatie afgestemde souplesse geboden zijn. Dat past in de roep om een menselijke maat.

Deze toets vereist uitvoeringsambtenaren met inlevingsvermogen en empathie. En zij krijgen alleen de ruimte als hun leidinggevenden voldoende affiniteit hebben met deze wijze van rechtstoepassing. In de toeslagenaffaire (Ongekend Onrecht) is gebleken tot welke dramatische gevolgen het leidt als in de uitvoering deze cultuur niet wordt gevormd. Of als in grootschalige besluitvormingsprocessen stelselmatig voorrang wordt gegeven aan de efficiencybelangen en cyberbestuur door middel van ondeugdelijke algoritmes.

Hardheidsclausule
In alle Nederlandse rechtsgebieden vinden we ruimte om, wanneer wetstoepassing gevolgen heeft die de wetgever niet voor ogen stond, de menselijke maat te hanteren. In het strafrecht bestaan schulduitsluitingsgronden als ontoerekeningsvatbaarheid en overmacht, en rechtvaardigingsgronden als het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid en noodweer. In het civiele recht moet altijd ruimte zijn voor redelijkheid en billijkheid en het bestuursrecht kent als vergelijkbaar component de hardheidsclausule.

Het belastingrecht kenmerkt zich als het hardst en strengst, vermoedelijk omdat het ziet op het vullen van de staatskas. De ambtelijke toelichting op de fiscale hardheidsclausule tekent de zelfgenoegzame sfeer waarin die verzoeken worden behandeld: “Wetten komen in Nederland in een zorgvuldig proces tot stand. Over de inhoud en de gevolgen heeft de wetgever goed nagedacht. Burgers en bedrijven moeten kunnen vertrouwen op de wet. Daarom geldt de hardheidsclausule alleen als de wet een gevolg heeft dat niet bedoeld is. En dat de wetgever had voorkomen als hij dit gevolg had voorzien.”

De verwachtingen van degene die zich toch op deze uitzonderingsclausule wil beroepen worden – wellicht onbedoeld – nog verder gedempt: “De hardheidsclausule biedt geen oplossing als een belastingwet door persoonlijke omstandigheden voor u slecht uitpakt. Of als u een gevolg van de wet om persoonlijke redenen als hard ervaart.” Bovendien wordt gemeld dat bij afwijzing van het verzoek daartegen geen beroep bij de rechter mogelijk is.

Behoorlijk bestuur
Dat laatste bij uitstek is curieus te noemen en staat in elk geval op gespannen voet met de Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur die in het bestuursrecht gelden. Een belangrijke daarvan – rechtszekerheid – is bij gebrek aan beroep bij de rechter volledig afwezig. Daarnaast staan ook het vereiste van draagkrachtige en kenbare motivering en het verbod op willekeur. Kennelijk worden deze in Nederland bij de fiscale uitvoering gewoonweg aan de laars gelapt.

Wanneer een bestuurder van een onderneming in rechte voor onbehoorlijk bestuur kan worden aangesproken en een overheidsinstantie niet, is dan ál het overheidsbestuur per definitie rechtmatig? Dan zou de overheid boven de rechterlijk macht staat – dat zouden Rutte, Kaag en consorten graag willen en daar gedragen ze zich ook graag naar – maar zo steekt de Trias Politica niet in elkaar. De scheiding der machten, de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende, hoort ook bij gescheiden instellingen te liggen.

Daarmee behoort ook de mogelijkheid tot een eerlijke rechtsgang. Maar dat gaat niet zo maar. Zo leidden eerdere aangiftes vanwege het toeslagenschandaal niet tot een strafrechtelijk onderzoek. En dat terwijl niet de minsten zich tot het OM wendden: in mei 2020 deden drie topambtenaren van het ministerie van Financiën aangifte van knevelarij en beroepsmatige discriminatie door de Belastingdienst bij de Haagse hoofdofficier.

‘Opgedragen bestuurstaak’
De aangifte volgde op een onderzoek van accountantsbureau PwC dat tientallen gevallen ontdekte waarbij het risico op fraude in het toeslagenschandaal werd gebaseerd op nationaliteit of uiterlijk. Toen het kabinet aanvankelijk weigerde aangifte te doen werd in 2020 onder druk van de Tweede Kamer een onafhankelijke expert ingeschakeld voor een second opinion: Hendrik Jan Biemond van advocatenkantoor Allen & Overy. Diens conclusie: er is “een redelijk vermoeden” dat bij de Belastingdienst misdrijven zijn gepleegd. Op grond van de wet moest de overheid daarom aangifte doen.

“Na een zorgvuldige beoordeling van de feiten en omstandigheden” besloot het OM in januari vorig jaar echter geen strafrechtelijk onderzoek te openen. Enerzijds omdat de Nederlandse staat – en dus de Belastingdienst – niet strafrechtelijk vervolgd kunnen worden omdat zij immuniteit genieten, anderzijds zou individuele ambtenaren geen blaam treffen. Het OM baseerde zich bij die conclusie hoofdzakelijk op rapporten als Ongekend Onrecht van de parlementaire onderzoekscommissie. Ambtenaren werden niet gehoord, individuele toeslagendossiers niet gereconstrueerd. Het OM had namelijk al beredeneerd dat de ambtenaren, net zoals de staat, óók immuniteit genieten omdat zij gewoon hun werk deden. Zij “handelden in een hun opgedragen bestuurstaak”.

Die conclusie is juridisch opvallend. Een dergelijke vrijgeleide voor de ambtenaren van de Belastingdienst is namelijk niet te ontwaren in het omvangrijke Allen & Overy-onderzoek (à raison van 167.000 euro). Of een ambtenaar immuniteit toekomt, kan volgens de conclusie van advocaat Biemond pas worden vastgesteld na “specifiek onderzoek [naar] handelingen van een individuele ambtenaar”.

Niemand staat boven de wet
Niemand hoort boven de wet te staan, ook in de publieke zaak, dus ambtenaren niet, zoals ook politiefunctionarissen, artsen of militairen niet boven de wet staan. Wetten moeten met hun tijd meegaan, zodat het tijd wordt om wettelijk te regelen dat besluiten over de hardheidsclausule door de rechter kunnen worden getoetst. Ook voor ambtenaren in de fiscale praktijk hoort de menselijke maat mee te wegen, waarbij tevens instituten als het OM en de rechterlijke macht zich dit bewustzijn dienen eigen te maken. Deze gedachte geniet ook de steun van pleitbezorgers als de Nationale Ombudsman en College voor de Rechten van de Mens.

Meer menselijke maat belooft – dat behoeft weinig betoog – een lange en moeizame weg. Het kan beginnen met drie gedupeerden van de Toeslagenaffaire die aangifte hebben gedaan tegen ´onverschillige´ ambtenaren van de Belastingdienst. Volgens hun raadsman, de Utrechtse strafrechtadvocaat Anis Boemanjal, heeft een recent onderzoek in opdracht van diezelfde Belastingdienst nu uitgewezen dat er voldoende nieuwe informatie is vrijgekomen om hier opnieuw naar te kijken. Als het OM opnieuw besluit de zaak te seponeren, overweegt hij vervolging af te dwingen.

“Dit waren mensen die welbewust buiten de kaders van de Belastingdienst traden.”

Een recente beslissing van het gerechtshof Den Haag laat eveneens zien dat een bewust gecreëerde rigide wetsbepaling al snel op gespannen voet staat met de menselijke maat. Het ging in dit geval om een man bij wie de belastingdienst de bijtelling voor de leaseauto van zijn overleden vrouw glashard ging invorderen – met een boete er bovenop. In hoger beroep besliste het hof dat “beleidsmatige en stelselmatige uitsluiting van de hardheidsclausule niet passend is bij de zorgvuldigheid die van de overheid mag worden verwacht. Zeker niet in dit geval, waarin bijzondere omstandigheden een rol speelden en door zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen een schrijnende situatie voorkomen had kunnen worden.”

De Nederlandse overheid is kennelijk niet sterk in compassie: meeleven en meevoelen. Zij klampt zich angstig vast aan formalistische voorschriften en bureaucratische procedures, opdat haar later geen blaam treft: we hebben toch keurig alle regels gevolgd? De bureaucratie met al haar regels is uitgevonden om iedereen gelijk te kunnen behandelen. Maar die bureaucratie moet ook worden aangestuurd en er moeten grenzen worden gesteld, opdat het geen monster wordt.

---

Meer over bureaucratie vindt u hier.