Het strafrecht kent maar weinig delicten die niet bestaan uit een feitelijke handeling waaruit schade of leed is voortgevloeid.

Het leerstuk van de poging, die reeds geleid heeft tot een begin van uitvoering, illustreert dit. De autokraker die het ruitje van de auto al heeft ingeslagen en betrapt wordt bij het doorzoeken van het handschoenenkastje, die is het haasje. Beroemd uit de leerboeken is aan de andere kant het voorbeeld van de inbreker die zijn tas met werktuigen klaar heeft staan, zijn handschoenen al aangetrokken en die de politie ziet aankomen. ‘Ik treed vrijwillig terug’ sprak hij en kon toen niet wegens poging worden veroordeeld, want een begin van uitvoering was er nog niet geweest. Uit dat begin van uitvoering is eigenlijk af te leiden dat de strafwetgever ook de poging liever buiten het wetboek had gehouden.

De strafwet is erg down to earth. Strafbaar zijn bij voorkeur helder omschreven feiten, liefst door één persoon gepleegd, op een zo duidelijk mogelijk aangegeven tijdstip en bij voorkeur op een nauwkeurig aangegeven plaats. ”Poging tot” past daar niet in en “voornemen tot” al helemaal niet. De veelbesproken uitzondering op de regel van de specificiteit, het deelnemen aan een misdadige organisatie, blijkt in ons systeem niet goed te werken. Als een gezin met vader, moeder en drie kinderen als een misdadige organisatie kan worden aangemerkt, zoals een paar jaar geleden in Kerkrade gebeurde, dan is duidelijk dat het niet om de organisatie gaat die met het oog op het bedrijven van misdaden is opgericht of in stand wordt gehouden maar om de door een groep gepleegde misdaad.

Het deelnemen aan de organisatie is geen misdrijf en kon het in het Kerkraadse geval ook helemaal niet zijn, maar wat de groep gezamenlijk deed was het plegen van een reeks misdrijven. Het is een gebrek in ons strafrecht dat de groep als zodanig vaak niet bestraft kan worden en dat als het wel kan de straffen er niet op zijn toegesneden. De doodslag op de grensrechter in Almere, die tot een groepsgewijze veroordeling heeft geleid, lijkt in een andere richting te wijzen, maar in het geval van de doodslag op het Maria Heinekenplein, wat een soortgelijk groepsdelict was, pakte het toch anders uit.

Bedreigde mensen die bescherming zoeken bij de politie of de officier van justitie zouden graag zien dat tegen nog niet gepleegde misdrijven strafrechtelijk kon worden opgetreden, maar zij kunnen in ons systeem maar moeilijk worden geholpen. Het bedreigen met geweld is alleen strafbaar als het gebeurt om af te persen[1] of onder andere speciale, in de wet omschreven omstandigheden[2] en anders moet er gewacht worden tot er werkelijk iets gebeurt. Bijzondere rechtsmaatregelen zijn alleen mogelijk als de bedreiging schriftelijk gebeurt[3]. Vooral wanneer er een goede reden is om aan te nemen dat de dreiger zijn woorden waar zal maken, bijvoorbeeld omdat hij een verleden van gewelddadigheid heeft, of een psychotische natuur, is dat heel bezwaarlijk. De politie doet in zulke gevallen vaak wel wat zij kan, geeft goede raad en hulp bij onderduiken, of patrouilleert een keer extra, maar daar houdt het dan mee op.

Milosevitch die jaren lang en stelselmatig Serviërs heeft opgeroepen tot haat en geweld tegen niet-Servische landgenoten, met als gevolg een aanmerkelijke verslechtering van de relaties tussen de bevolkingsgroepen, heeft daarvoor niet terecht gestaan. Hij werd in Den Haag berecht voor een aantal moorden of liquidaties die door zijn ondergeschikten zijn gepleegd en waarvan maar moest worden afgewacht of kon worden bewezen dat hij er vanaf wist en het had kunnen verhinderen.

Al Capone, van wie aangetoond kon worden dat hij in Chicago het hoofd was van een maffiafamilie, die stelselmatig moorden en andere misdrijven pleegde, is nooit voor een van zijn vele reguliere misdrijven achter de tralies gekomen. Hij werd gearresteerd, berecht en veroordeeld voor belastingontduiking. Het aan het hoofd staan van een bende was als zodanig geen misdrijf en de reguliere misdrijven konden niet tegen Al Capone worden bewezen. Aan zijn bende konden ze niet ten laste worden gelegd, maar uitsluitend aan individuele leden. Getuigen kwamen niet opdagen of durfden niets te zeggen. Bewijzen dat iemand verantwoordelijk is voor een misdrijf dat hij niet eigenhandig heeft gepleegd is sowieso heel lastig in het Amerikaanse strafstelsel, dat in dit opzicht weinig van het onze afwijkt.

Iemand van wie vaststaat dat hij beroepshalve en regelmatig misdrijven pleegt, het soort mensen dat bekend staat bij de politie als te zijn betrokken bij hele series misdrijven, terwijl geen daarvan wettig en overtuigend ten laste kan worden gelegd en bewezen, gaat vrij uit, tot hij door toeval een keer tegen de lamp loopt.

Is dit juist, is het ethisch verantwoord ons strafrecht op deze wijze te beperken om zodoende noodgedwongen vaak de grootste boeven te laten gaan?

De reden waarom de wet is zoals hij is en we hem in dit opzicht al twee eeuwen niet hebben willen wijzigen, is dat we liever honderd boeven vrij rond laten lopen dan een onschuldige in het gevang te zetten.

Dit is een retorisch argument, d.w.z. het klinkt mooi, maar het is niet echt overtuigend. Met alle voorzorgen die we zeggen te nemen worden er regelmatig onschuldige mensen veroordeeld en het is helemaal niet zeker dat het er nu minder zijn dan wanneer wij een minder rigide systeem van tenlastelegging en bewijs zouden hanteren.

We beperken in de regel delictsomschrijvingen tot feitelijke en goed bewijsbare handelingen en hebben een afkeer van abstracties in het strafrecht. Dit heeft nog een andere achtergrond dan de commotie die de veroordeling van een onschuldige met zich meebrengt. De opstellers van de Code pénal hadden een wantrouwen tegen overheden die mensen vast konden nemen op grond van vage en abstracte beschuldigingen. De ervaringen, die in Oost Europa en China zijn opgedaan met delicten als anticommunistische gezindheid en andere multi-interpretabele noties, wijzen uit dat zij daar geen ongelijk in hadden. Strafrecht is een machtig wapen in handen van de overheid en het gebruik ervan dient daarom beperkt te worden tot heldere en controleerbare omstandigheden, al zou naar mijn mening een uitzondering kunnen worden gemaakt voor de professionele criminaliteit. Ik meen dat het deel uitmaken van de onderwereld strafbaar zou horen te zijn, ook als geen enkel specifiek misdrijf bewezen kan worden, bijvoorbeeld omdat alle potentiële getuigen dood zijn voor ze een mond open kunnen doen.

Voor het aanhouden van concrete en duidelijk bewijsbare delictsomschrijvingen is verder veel te zeggen. Anders ligt dat met het bestaande systeem van bewijsvoering, dat op een aantal punten bepaald archaïsch is.

Niet wettig is bijvoorbeeld statistisch bewijs, terwijl dat, mits oordeelkundig gehanteerd, veel zekerder is dan getuigenbewijs[4]. Ooit noemde Peter R. de Vries, de bekende misdaadverslaggever van de televisie, in zijn programma het voorbeeld van een verdachte die bij drie los van elkaar staande misdrijven was betrokken die geen van drieën tegen hem konden worden bewezen. De kans dat iemand door toeval en onschuldig bij drie gevallen betrokken raakt leek hem praktisch uitgesloten en daar had hij gelijk in. Maar wettig bewijs van betrokkenheid was het in geen van de drie keren. Als regel is bij professionele criminelen een dergelijke betrokkenheid in veel meer gevallen aan te tonen, maar het is nooit genoeg voor een veroordeling.

Niet wettig is het bewijs waar de politie en het OM op een irreguliere manier aangekomen zijn, ook al is met dat bewijs zelf verder niets mis. Onwettig afluisteren bijvoorbeeld, leidt tot onwettigheid van de verzamelde informatie en van het met behulp daarvan geleverde bewijs. De verdachte wordt in zo ‘n geval vrijgesproken, ook als staan daderschap en schuld vast. Logisch is dat niet. Degene die bewijs onrechtmatig verkrijgt of het gebruikt, terwijl hij weet dat het onrechtmatig verkregen is, begaat een onrechtmatige daad, maar het is niet dwingend dat het gevolg daarvan zou moeten zijn de vrijspraak van een schuldige verdachte. Andere sancties, variërend van berisping tot ontslag of in de echt ernstige gevallen een strafvervolging van de pleger van het onrecht zouden denkbare alternatieven zijn. Het verzamelen van bewijs in strijd met de regels zou het recht op fair trial aan kunnen tasten dat de verdachte heeft[5], maar dat is een betwistbaar punt. Wat onder omstandigheden fair en unfair is blijft een kwestie van afwegen. De rigoureuze toepassing van het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs pakt in elk geval vaak heel onevenwichtig uit.

Het wetboek van strafrecht kent een aantal gevaarzettingsdelicten gericht tegen publieke en concrete gevaren. Brandstichting, het in gevaar brengen van lucht- en scheepvaart, het veroorzaken van dijkdoorbraken, dat soort dingen. Veel abstracter dan dat wordt ons wetboek van strafrecht niet. In zijn algemeenheid lijkt dat een goed uitgangspunt, mits het er niet toe leidt dat in gevallen van onduldbare inbreuken op de rechtsorde naar middelen gezocht wordt om een delinquent achter de tralies te krijgen met oneigenlijke middelen. Milosevitch en Al Capone lijken voorbeelden van delinquenten waarbij dat het geval is geweest. Het zou voor het herstel van de rechtsorde veel bevredigender zijn als Al Capone voor het leiding geven aan een maffiabende en Milosevitch voor het organiseren en voorbereiden van volkerenmoord veroordeeld had kunnen worden.

Het lijkt de moeite waard om in uitzonderlijke gevallen extreme normschendingen strafbaar te maken en daar ons bewijsrecht en overig strafprocesrecht op aan te passen, ongeveer zoals dat is gedaan bij de Neurenberg processen. Misschien is het daarvoor nodig dat de uitzonderlijkheid van het geval en de ernst van de normschending eerst in een aparte procedure wordt vastgesteld voor een dergelijke verdachte terecht kan komen te staan. We begeven ons in elk geval hiermee op gevaarlijk terrein en lichtvaardig hoort het daarom niet te gebeuren. Maar een strafrecht dat niet werkt juist tegen de belangrijkste normschenders verliest veel van zijn functie.

---

1. 284 Sr
2. 285 Sr
3. 285 (2) Sr
4. In de zaak Lucia de Berk werd statistisch bewijs verkeerd gehanteerd, waarschijnlijk vooral omdat rechters en officieren niet gewend en opgeleid zijn om er mee om te gaan.
5. Art. 6 van de Europese Conventie voor de bescherming van de mensenrechten en de fundamentele vrijheden

---

Dit essay verscheen eerder op het Blog van Toon Kasdorp