Een staatsrechtelijk monstrum
Bestuursrecht is een moderne loot aan de stam van de rechtspraak die daar eigenlijk niet in thuis hoort, betoogt Toon Kasdorp in dit korte essay.
Wanneer een publicist het heeft over Montesquieu en de scheiding der machten, dan bedoelt hij meestal dat de overheid of een minister zich niet met rechterlijke uitspraken moet bemoeien. In de praktijk gaat het dan vaak om commentaar op zaken die nog onder de rechter zijn. Soms ook wel over commentaar op definitieve uitspraken wanneer die een politicus slecht uitkomen omdat zijn tegenstanders er steun in vinden voor hun standpunten. We horen weinig over het omgekeerde, dat rechters zich met zaken bezig houden die hen eigenlijk niet aangaan.
Toch hebben we een heel rechtsgebied, het bestuursrecht, dat zich bezig houdt met overheidshandelingen. Bestuursrechters bemoeien zich niet alleen met overheidshandelingen die mogelijk onrechtmatig zouden kunnen zijn, maar op steeds grotere schaal ook met overheidsbeleid, waarbij van onrecht geen sprake kan zijn. Overheden worden door rechters gecorrigeerd, niet omdat zij iets gedaan hebben dat geen enkele redelijke overheid zo zou doen, maar alleen omdat de rechter het zelf anders zou hebben gedaan.
Vroeger kenden we het staatsrecht en het administratief recht. Staatsrecht omvatte het recht waarbij de overheden werden ingesteld en waarin hun bevoegdheden werden afgepaald. De Grondwet en de Wet AB waren de staatsrechtelijke wetten en verder was er veel gewoonterecht. Rechters kwamen er niet aan te pas. Als er een probleem was dan werd dat door de wetgever opgelost. Administratief recht regelde de relatie tussen burger en overheid voor zover die relatie niet uit andere delen van het recht voortvloeide. In het verbintenissenrecht hadden we de rechtmatige en de onrechtmatige overheidsdaad. Het strafrecht kende een paar bepalingen die met overheid en criminaliteit van doen hadden. Nieuw en pas van de laatste decennia is de overheidscriminaliteit als onderdeel van criminaliteit van organisaties. En sinds 1994 hebben we daarnaast dus het bestuursrecht.
Dat betreft allemaal belangrijke raakpunten tussen rechterlijke macht en de rest van de overheid en ze zijn allemaal eenzijdig: de rechter die zich bemoeit met de taak van de uitvoerende macht en soms ook van de wetgever .
Voor zover het om onrechtmatig gedrag van de overheid gaat is daar niets op tegen. Ik denk dat niemand zal menen dat onrechtmatig gedrag van de overheid zonder correctie zou moeten blijven, al kan men zich afvragen wat men in dit verband onder overheid hoort te verstaan. Men zou zich misschien op het standpunt dienen te stellen dat wanneer overheidsorganisaties of individuele ambtenaren misdrijven en andere onrechtmatige daden plegen, dat per definitie geen overheidshandelingen zijn. Voor individuele ambtenaren lijkt me dat het enige juiste standpunt. Knevelarij en omkoperij zijn misdrijven van de ambtenaar in functie maar geen overheidshandelingen. Men kan er een overheid niet op aanspreken wanneer een van haar ambtenaren zijn bevoegdheden te buiten gaat, tenzij zij in haar toezichthoudende taak tekort geschoten is.
Wanneer een pleger van een misdrijf kan doen wat hij doet omdat hij overheidsdienaar is, is dat een straf verzwarende omstandigheid. Zijn rechtsschendingen blijven niettemin misdrijven van natuurlijke personen. Niet ambtelijke corruptie en niet ambtelijke milieumisdrijven zijn evenzeer strafbaar als de ambtelijke variant, al zijn de straffen misschien lichter. Maar wanneer het niet een aanwijsbare ambtenaar of een aantal aanwijsbare ambtenaren in samenwerking zijn die het delict plegen, maar de organisatie als zodanig, dan wordt het lastiger. Het is niet goed mogelijk om de criminaliteit in kwestie aan te pakken als er geen subject valt aan te wijzen. Als de organisatie in kwestie een overheidsorganisatie is, dan lijkt het redelijk om toch maar over overheidscriminaliteit te spreken.
Dit strafrechtelijke onderwerp speelt geen rol als men de leer van Montesquieu over de scheiding van machten wil toepassen. De rechter bemoeit zich strafrechtelijk pas met overheden wanneer die zich juist niet als overheden gedragen. Bij het bestuursrecht ligt dat anders. Daar kan de rechter op de stoel van de overheid gaan zitten en doen wat het betrokken orgaan in zijn ogen eigenlijk had horen te doen en niet gedaan heeft. Het is duidelijk dat dit op gespannen voet staat met de leer van de scheiding der machten die we ontlenen aan De Geest van de Wetten.
Helemaal zo nieuw dat het pas in 1994 zou zijn ingevoerd is het overigens niet. Ook vóór de totstandkoming van de Algemene Wet Bestuursrecht hadden we al bestuursrechters die op deze manier recht spraken. De belastingrechter is daarvan het oudste voorbeeld. Ruim voor de tweede wereldoorlog hadden we al Raden van Beroep voor de belastingen en die zijn pas na de tweede wereldoorlog, eerst voor de directe en later ook voor de indirecte belastingen, vervangen door Belastingkamers. Eerst bij de gerechtshoven en sinds 2005 ook bij de rechtbanken.
In het belastingrecht had men voor deze inbreuk op de leer van Montesquieu wel een goed argument. De inspecteur van de belastingen was niet alleen een uitvoerende ambtenaar maar ook en vooral een rechtsbedienaar. Hij paste de belastingwet toe op feiten die hem door de belastingplichtige werden voorgelegd. Hij was zelf een tussenvorm tussen rechter en beleidsuitvoerder en dat daar een speciaal soort rechter als het ware in hoger beroep voor in het leven werd geroepen had wel zin.
Maar voor wie Montesquieu serieus neemt is de algemene bestuursrechter een anomalie en een die zo snel mogelijk weer zou horen te worden afgeschaft. De uitvoerende macht is geen rechtsbedienaar. Zij hoort het niet te zijn, al hoort zij zich wel aan het recht te onderwerpen en rechtmatig te handelen. Doet zij dat niet dan hebben we voldoende aan de burgerlijke en de strafrechter.
We hebben niet zo lang geleden een bestuursrechter gehad, de staatsraad Mr. P.J.J. van Buuren die bij wege van voorlopige voorziening de Nederlandse overheid verboden heeft haar verdragsverplichtingen na te komen. Tegen die onzinnige beslissing stond geen rechtsmiddel open en dat is een staatsrechtelijke monstrum.
Dit (korte) essay verscheen eerder op het Blog van Toon Kasdorp